立法才能为脱钩后的行业协会建设与发展获取更大空间

张 经

党的十八届三中全会系统、全面地确立了社会主义建设时期如何处理政府与市场关系的基本原则，但对于政府与社会的关系如何正确看待，仅提出了有待全国全党进一步探索的课题。为完成这个任务，党中央国务院要求全国的行业协会和商会(简称:行业协会，下同)同政府脱钩，时间截止于2015年底。脱钩意味着行业协会将同其他社会组织一样，成为与政府与企业有联系但又与其不同、相对独立的社会和市场主体。由于已经有大量的法律、法规对政府、市场和企业进行界定、调整和规范，因此，极有必要在法律上及时明确脱钩后的行业协会的政治地位、经济动力、社会职责、法律属性和市场功能。一方面，我国的经济建设离不开行业协会的积极参与，应运而生的行业协会近年来有着长足的增长;另一方面，我国的行业协会的发展与改革由于多方面的原因而裹足不前。正如2007年国务院办公厅36号文件《关于加快行业协会商会改革和发展的若干意见》中所指出的那样:“由于相关法律法规不健全，政策措施不配套，管理体制不完善，行业协会还存在着结构不合理、作用不突出、行为不规范等问题。”该文件颁发七年后的今天，行业协会群体仍然处于法律法规还是不健全，政策措施依然不配套，管理体制照旧不完善的尴尬局面。因此，行业协会脱钩首当其冲必须解决的问题，就是有关行业协会的立法问题。2013年11月21日，中央常委领导同志针对某些行政机关认为脱钩不是什么大问题的论调，提出:“平稳启动，配套先行，先易后难，逐步推进”的16字方针，不能不说，法律的规范是“平稳”而又能得以“先行”的前提和保障。

第一，行业协会与政府的脱钩必须依据成文法进行。

和上一届全国人大常委会一样，第十二届全国人大常委会在2013年底将“行业协会商会法”列为五年立法规划中的第三类立法项目，即“条件尚不完全具备，需要继续研究论证的立法项目”。社会各界、特别是企业界仍然象上届立法消息传来时那样抱有期待。

根据国情和实践，该法可以而且需要解决以下一些问题，才能为脱钩找到依据和条件，如它必须向全社会宣告:行业协会到底是什么，行业协会具有怎样的性质，行业协会的地位，行业协会的职能，行业协会与政府的关联与区别，行业协会与政府、市场、社会、广大企业和民众的法律关系，政府和社会为什么应该支持行业协会，政府为什么不能越过行业协会而将自己“闲不住的手”径直伸向企业，行业协会的自我调节功能和监督等。现在依然普遍存在的党委和政府像调整任命行政部门人事一样安排行业协会负责人调动的现象，行业协会在相当一些市场和社会的活动中被作为政府和行政部门过错的责任替代人，这种明显不合法的问题只能通过立法来解决。

为什么政府官员或具有官方背景的人员容易进入行业协会任职，而社会、舆论特别是行政和党务机关对此熟视无睹，根本的原因是行业协会无法可依。行业协会易被指为市场秩序紊乱的灾区与祸首，社会上下只知道指责在相当一段时期处于社会和市场弱势地位的行业协会，而不去指责造成这种情况反复出现的法律真空问题。这种法律的真空，只能由实实在在的成文法提供解决和处理依据，指望相当数量的行政人员依靠领会中央精神以指导行政实践，事实证明在很长一段时期里是不可能的。

第二，政府与行业协会脱钩，不仅行业协会方面要从法律层面上有正确的认识，政府和行政机关方面更要在法律层面上提高认识和端正认识，因为政府的态度是脱钩这一矛盾的主要方面。

为什么要脱钩?因为国际社会的发展变化与国内社会主义市场经济体制的发展变化，使得人们认识到，单纯依靠行政的公权力，已经不足以顺利地应付和完成社会的发展进步，尤其在中国这样一个政府主导下的市场经济结构中，包括行业协会在内的社会组织正在成为经济发展和社会建设的主力军之一。因此，现有的行业协会与政府的关系就必须按照发展的眼光和步骤，进行符合社会发展和经济建设基本规律的理顺。行业协会与政府的脱钩，既是实现这种变革的第一步，也是实现市场经济体制长久的任务，因此，未来的法律应当充分体现其指导原则。

毛泽东同志曾经说过:“在复杂的事物的发展过程中，有许多的矛盾存在，其中必有一种是主要的矛盾，由于它的存在和发展，规定或影响着其他矛盾的存在和发展。”我国经济领域中的行业协会与政府和行政的厘不清道不明的关系，已经成为社会主义经济建设能否突破高层制度的不合理设计，充分发挥改革红利的主要矛盾。

表面上看，脱钩的任务主要是针对广大行业协会提出的。但是，脱钩不仅是行业协会单方面的工作。毛泽东同志说，矛盾的诸方面“其发展是不平衡的”。 “矛盾着的两方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所谓矛盾起主导作用的方面。事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”因为我国过去奉行的是政府引导下的市场经济体制政策，因为我国政府掌控了相当的市场资源，因为我国历来的行业协会同政府相比是处于政治、经济和道义的不被倾斜一方，所以，2015年底前行业协会能否与政府真正脱钩，在政府与行业协会的关系这一矛盾中，行业协会是次要的一方面，而政府才是行业协会能否完全彻底脱钩的主要一方。没有政府积极主动特别是正确的脱钩观，行业协会不能完成脱钩任务。可以预见的前景有二——或在2015年前稀里糊涂地从口号上完成行业协会与政府脱钩的任务;或将此项工作推迟至2017年底前完成。前一推论缘自于已经经历的两次中央要求行业协会脱钩的历史;后一推论源自于中央已经确定2017年底前停止对全国性大型联合会和协会财政拨款的决心。

行政学追求效率，经济学追求效益，法学追求公平。为行业协会立法就是为了使这些对国家经济建设和社会建设可以发挥重大作用的社会组织能在公平的环境中得以生存和施展才能。

第三，行业协会定义域中应当包括商会。

改革多年来，我国在经济领域中大体上出现了两种名称相异的行业组织，分别称为行业协会和商会。由于管理体制所致，冠名为“行业协会”的社团组织，基本上是由各级各地行政机关作为其“业务主管单位”而注册;冠名为“商会”的社团组织，除少量原外经贸系统组建的以促进民间外贸活动为宗旨的商会外，基本上是经全国工商联系统作为其“业务主管单位”批准而产生的。由于现行法规所限，取名为“商会”的社团组织在相当一部分地区无法取得法人资格。以2009年底全国工商联系统所批准成立的10800家行业商会的情况看，只有1/3左右的地方商会在当地的民政部门进行了注册登记，另外2/3左右的商会以各级工商联内设机构的形式开展着行业、企业急迫需要联合进行的各种经济行为和市场活动。

除了理论界和实务工作中的部分同志认为商会与行业协会有本质的不同外，绝大部分理论研究人员和社会组织工作者均认为，行业协会与行业商会都是企业的行业性组织，它们为社会主义市场经济服务的本质是一致的。因此，未来的“行业协会商会法”，其法域应当涵盖这部分商会。理由一，党中央国务院的决定和中央领导同志对该问题已多次做有清晰的论述;理由二，大多数省、直辖市和较大市的相关规范性文件和政策也有许多将商会与行业协会等同看待的明确规定;理由三，有关部委近年来不断制定的政策和有关规范性文件，接踵对商会做出了多次肯定;理由四，这些商会所开展的市场活动与行业协会没有区别。

我国出现行业协会与商会组织分立的局面，在一定程度上是已经滞后的现行法规的羁绊所造成。1998年10月修改过的行政法规级文件《社会团体登记管理条例》核心内容是规定行业协会申请成立必须首先经“业务主管单位”批准同意，然后才能向民政部门申请登记注册。这样的规定在法规修改的那个历史时期是必要的。但是，在进入21世纪以来，特别是我国加入WTO和国际金融危机发生后，由于国内和国际两个市场的竞争，已经使得我国的广大企业、特别是中小企业越来越充分地认识到，只有团结、联合起来，通过行业协会、商会的形式，才能更加有效地整合国内市场与企业的资源，使之发挥最大的效能，才能在来华外资和跨国公司的联合挤压下有力地保护和提升国内传统市场，有力地开拓国际新的市场，藉以对抗国际性的排挤中国企业的行为。因此，组建越来越多的行业协会和商会，已经从党中央国务院的号召转变成为广大企业的自觉行动。无数成立行业协会和商会的申请已经提交和正在酝酿过程中。但是，这种积极的行动在某些行政机关或部分公务员凸显落后的执政理念面前遇到了新的障碍，与此同时，全国工商联却在大力发展行业商会。于是，在各级工商联身边，团结起一大批有志于通过行业组织联合闯荡市场的企业。由于行政机关作为“业务主管单位”而成立的行业组织可以叫协会，而不是行政机关作为“业务主管单位”的行业组织不能叫协会，由此，各种行业商会诞生了。

由于上述原因，大量号称“商会”的社团组织只有活动权，而没有法人资格。这种奇怪的现象已经在无数商会同国内各地其它行业组织、企业，特别是与国外企业或者行业组织打交道的过程中屡次被受到无端的猜疑和质询。实际上，我国的商会就是行业协会。新的《行业协会商会法》的调整范围应当包括行业商会。目前中国在进入国际市场的过程中所碰到的非贸易壁垒，大部分都是那些国家的行业协会、商会通过自己的所谓行规行约而设定的。由于我国在这一领域的思想意识几近无有，只能由政府一家势单力薄地在前线奋争，事倍功半。所以，需要新的法律在定义域里将行业商会归并到行业协会的概念中。

至于将来行业协会和商会能不能统一名称，笔者认为大有可能，出于商会的出现在中国土地上远远早于协会，所以，未来经济领域中的行业组织以“商会”为统一称谓仅是时间的问题。另一个原因则是国际社会和市场多以“商会”尊为行业组织的名称。

第四，现行法律中“先法定”、“后许可”的矛盾必须解决。

《中华人民共和国宪法》规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。” 《中华人民共和国民法通则》在第三章“法人”一节“机关、事业单位和社会团体法人”中规定:“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”这种规定的实质意义就在于通过国家法源级文件确认作为中国公民具有“结社”的权利。然而作为低一级的行政法规级文件《社会团体登记管理条例》则规定:“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”这样，上位法律等级的权利在先，下位法的行政法规级的许可在后，实践中各行政主管部门视国家法源级文件的规定而不见，只把自己上级部门的规定奉为至宝，明显与宪法规定不符。

为行业协会立法时，只要真正解决“权利在先、许可在后”和脱钩这两个主要问题，久病缠身的“双重管理体制”的问题自然会迎刃而解。

党的十八大以来，民政部门对于行业协会双重管理体制的弊病有了深刻的理解，有关领导已经公开提出有条件地取消双重管理标准。但在实践中，各地民政部门仍然在等待上级部门的书面规范而实质未进行登记改革。2013年民政部和国家发改委等部门所起草的《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案 (征求意见稿)》，由于与实际情况有较大脱节，至今没有被批复出台。目前，相当一批行业协会的工作迟迟得不到有关机构和政策的正确指导，其发展情况令人担忧。

第五，行业协会和商会不能以经济性质分别“主管”。

随着全国工商联被民政部批准成为行业组织即商会的主管机关，有主张认为，称为“行业协会”的应归其他行政部门管辖，称为“商会”则由工商联管辖;有主张认为，公有制的商协会归其他行政部门管辖，非公有制的商协会归工商联管辖。以社会组织的经济属性作为是否主管的依据，其潜在的实质是将非公有制另眼相看，无论从哪个角度都存在着巨大的隐患。应当主张充分竞争，即不要按照任何原则分类，由工商联与其他行政机关比拼，以优质的服务作为唯一的分类标准，利用工商联机关的积极性冲破其他行政机关“万马齐喑”的现状。这样的立法规定也符合目前原有法规对什么业务主管机关管辖什么行业商协会没有规范的传统沿袭。

第六，政府对行业协会的支持必须成为法律原则。

行业协会与政府及各行政权力机关的关系能否健康正常，是这个国家是否进入现代市场体系的主要标志之一，是这个国家能否应对经济全球化的重要指标。中国之所以迄今依然不能取得国际社会所承认的市场经济国家地位，就与中国的行业协会与政府的关系没有理顺、没有厘清、没有自主运作有着重大关联。行业协会不是政府的助手，而是在一个成熟的市场经济体制国家中作为非正式制度下的非政府组织，与政府及行政所组成的正式制度下享有人民赋予和公权力的正式组织和广大企业等市场主体所组成企业制度一道，成为该国的社会制度与市场结构的三大基本组成之一。

因此，行业协会与政府的基本关系应当是在互相尊重的前提下良好合作的关系。特别是在党中央国务院多次提出要加快政府职能转变的今天，这种政府与行业协会广泛而平等的合作能否形成，将成为我国的社会主义市场经济新体制能否进一步完善的重要保证。但是，由于政府是国家财富与市场资源的控制方和主导方，因此，必须在法律上充分体现政府对行业协会的支持。

各级人民政府应当扶持和促进行业协会的发展，将行业协会的发展规划纳入本行政辖区的经济发展规划范围，将属于行业管理的职能转移给行业协会承担，采取措施保障行业协会商会独立开展工作。①详细建议可参阅笔者2013年所著《中国行业协会商会法民间建议稿》中国工商出版社出版。

无数事实证明，虽然行业协会对于社会主义市场经济新体制而言是一个正式的行为主体，但由于各种诸如体制、机制、吏制、法制、财制等方面的改革尚未到位，因此，大部分行业协会在发展的初期均以资金经费不足为最大困难。政府的支持是必要的。社会生活中的许多事实已经充分说明政府与财政支持的意义。

政府及行政机关应当建立对行业协会的政府采购制度。对行业协会的政府采购范围包括:应该属于政府及行政机关职能内的工作，但出于成本如人力、时间、精力等因素的考虑委托行业协会承担时，发生政府采购行为;属于应由政府及行政机关与行业协会联合进行的，政府及行政机关出于使工作更具系统性、连续性和完整性的要求，将自己那一部分工作交由行业协会承接时，发生政府采购行为;是否属于行政行为或者市场行为暂时界定不清，或者仓促明确将出现困难或问题的工作，政府及行政机关商请行业协会先行完成时，发生政府采购行为;不属于行业协会可以从事的范围的工作，行政机关决定由行业协会进行时，发生政府采购行为;政府鼓励或支持行业协会从事有关促进行业发展、提高行业整体水平、促进区域经济与社会进步的工作时，发生政府采购行为。

就政府采购这一合同行为来说，政府是买方，行业协会为卖方，那么，在公平、公正、公开的条件下，行业协会所提供的服务必须是政府所需要的，才能是被政府所认可的。行业协会要想获得买方的认可，就得在服务质量上下功夫，提高自身提供服务的能力，这样才能不断满足政府采购的需求。单纯的“坐、等、靠、要”等计划经济时代的方法只会加速行业协会的死亡。行业协会要不断增加自身的能力如策划、组织能力、行业分析、市场运作、政策执行等多方面能力，吸引高素质的人员不断加盟，打造一只高素质的团队，才能够承接政府移交或政府委托的各项事宜。

有两个已经普遍发生的问题必须注意:其一，在政府与行业协会合作而出现政府采购事务时，政府及行政机关一定要尊重和承认行业协会所做工作中产生的知识产权。目前有些行政部门委托行业协会做了一些如标准制订、资料统计、形势分析等工作后，无理剥夺行业协会的原创性劳动，仅以行政机关的名义上报或者发布。其二，在政府采购合同中设置不平等条款，利用行政强势强迫行业协会放弃自己应有应得的合法权益。这一点已在国家商务等部门同行业协会的合作过程中多次发生。

要深入落实行业协会税收减免政策。应深入学习西方发达国家的经验，将其收入明确区分为与行业发展有关的公益性收入和与行业发展关联不大的非公益性收入，对于前者，由于这部分收入将会用于未来的行业公益性建设，因而要对其坚决免征所得税。同时，对于企业向行业协会缴纳的会费和捐助，可以直接抵扣缴费企业应交企业所得税，从而显著提高企业缴纳会员会费的积极性。

只让行业协会出力却不支付行业协会报酬，是目前政府与行业协会关系中的一个突出问题，这种现象的出现，实质上是政府把行业协会当作自己分支机构的心态体现。行业协会作为社会经济生活的参与方之一，和其他参与方一样都应获得因提供服务而带来的报酬。行业协会没有理由无偿为政府部门服务。

在德国、日本等国家，政府对行业协会的拨款占到行业协会全部资金收入的60%以上，美国、印度等国也在50%左右。目前，我国只有极少数行业协会能够获得政府拨款补助，大多数行业协会只有自谋生计，自给不足。如对于需要大量资金才能完成应对反倾销任务的，政府应成立专项资金账户，从产业扶持性资金中专门划出一块促进行业协会应诉国际纠纷，以解决行业协会发展资金不足的问题。

总而言之，政府对行业协会的尊重与支持，在未来的法律中必须明示，而不能默示。默示的结局必将等来行政部门的无视。

第七，组建具有公权力的行业组织以加强其管理行业协会能力。

在十八大之前，为了早日突破行业协会登记管理体制中的垢病，笔者曾经多次提出一个立法思路，即通过法定，设立具有一定公权力的行业组织即行业联合会，授权它们对涉及本行业的行业协会申请成立时，实施行政部门的审查前置职能。十八届三中全会后，党中央国务院提出了很好的改革思路，但由于行政部门的水平所限，成文政策至今未出现。因此，在全面实现无“业务主管单位”注册登记前，有可能以组建具有公权力的行业协会为专业性行业协会成立作为过渡。

在2000年之前，我国经济类的行业协会都具有一定的行政职能，在日常的工作过程中，以行政权或者说公权力作为对会员企业约束的基本动力。后来，在新的经济形势发展如中国入世的迫切要求下，中国的学术界和新闻媒体开始异口同声地主张行业协会彻底民间化，即充分还原行业协会作为非政府组织所应具备的与行政权分开的基本状态。这种主张对于正在起步的中国的行业协会事业无疑是强大的推动力。但是，在强调中国的行业协会应当尽快走上市场化、民间化道路的同时，也要注意对此问题的看法不能绝对化，即法律是否可以允许某些具有公权力的行业组织产生和存在，这是一个需要统一认识的问题。本文将大部分私权利主导的行业协会与少量具有公权力的行业协会并存的局面称为中国行业协会建设发展的第三阶段。德国的工商总会、日本的经济团体联合会等在自己的国家甚至国际市场中发挥了重要作用。它们的主要工作人员由政府任命，活动经费主要由政府承担，主要职责就是为了保证政府的经济决策与意图可以通过这些行业组织迅速地传递到各会员企业。从某种意义上说，这些具有公权力的行业组织已经成为这些国家的政府行政职能转换的最佳落脚点和最有力的支持单位。

现在我国已经出现了许多类似的行业组织，如中国总商会、中国工业经济联合会等。虽然国务院办公厅的36号文件《若干意见》已经要求加快对行业协会之间“直管”与“代管”的管理模式进行改革，但如何使这些大型行业组织的改革真正符合市场经济的需求，又能在已有的工作成果基础上稳步地得到进一步的发展，除将其中少数工作效绩不好或者不明显的在下一步改革中解散或者转为研究会外，其它可以考虑通过立法把它们确定为具有公权力性质的行业组织。在目前全国性行业协会之间的“直管”与“代管”关系的矛盾面前，这种原属“直管”的行业组织可以因其享有的公权力摆脱现有的“管理”的概念而走向“治理”的范畴;在目前各地纷纷要求改革社会组织的双重管理模式的矛盾面前，能够一方面减少对有关行政主管机关的事务性压力，另一方面，由于这些行业组织享有了法定公权力，能够顺理成章地承担起已经成立特别是那些急切要求成立的行业组织的企业寻找自己的“业务主管单位”的不便而发生的责任，大大减少民政部门由于无法走出现有的双重管理体制而不易修改《社团登记管理条例》的苦恼;在部分由于政府扶持而组建的那些大型行业组织如联合会的工作人员普遍感到无所适从的矛盾面前，可以稳定他们的情绪，也可以使政府与行政机关的宏观调控意图迅速地通过公权力的行业组织及时传递到更为广泛的以私权利的集中反应为主要性质的其它行业协会中去。

当然，在国务院正式批复有关部门对行业协会等进行直接登记的政策后，上述建议的改革范围可以缩小至某些受政策限制的行业领域。与此同时，要注意已经出现在某些国家机关的现象——他们在没有取得“业务主管单位”的资格以前，坚决要求民政部门放开对行业协会特别是商会的双重管理体制，而一旦取得了“业务主管单位”的资格许可，就对中央提出的行业协会可以直接注册一事百般反对，这严重地反映出在我们的行政管理部门中一些屁股决定脑袋、身份决定态度、利益决定决策的现代执政病的蔓延程度。

第八，行业协会性质的进化将使行业协会团结的会员更为广泛。

我国整个社会对于被视为可有可无的行业协会的基本性质还存在不了解的情况。因此，在实践中面对行业协会就出现了很多可笑的情况——不知道行业协会是互益性社会组织，将其误认作公益性组织而要求行业协会为中国市场或整个社会负责;不能正确认识行业协会的非营利性质，将其为生存和发展而进行的营利行为视为违法，同时政府和行政部门又没有落实政府向行业协会的政府采购承诺而造成行业协会生存艰难;未能及时通晓行业协会已经从雇主联盟完成向利益相关者联盟的根本转变，或将其与工会混淆，或因其曾经是雇主联盟而长期以来成为政治的潜在打击对象;没有认识到我国的行业协会能否健康建设与发展取决于当地政府甚至党委对行业协会的认识程度，而将其未能顺利发展的责任推给行业协会。

以四大性质中的“利益相关者联盟”和“行业协会的政治属性依政府而定”为例说明。

从行业协会在社会发展和建设过程中出现以来到经济全球化前，国际理论界对其认识囿于“雇主联盟”。这是由于那一段时期的行业协会基本上由拥有资本的企业家组成而形成。但是，随着经济的发展，仅以资本大小为主要标准的要求已经严重地限制了行业组织的发展。行业协会成立的目的在于团结联合市场目标相同的人士和企业，而市场目标在经济活动开展的同时已经远远不限于资本的联合。因此，更多的人士和团体就将相关利益的联合看作合作的媒介。雇主的联合开始逐步让位于市场目的包括经济追求、生活兴趣、性格爱好、相似职业等更为宽泛的需求，而成为利益相关者的联盟。这种行业协会基本性质外延的扩大，无疑已经将行业协会这种经济建设不可须臾缺少的社会组织的发展，提高到现代市场经济体制所要求的水平。如以个人的生存或生活目的为主要相关利益的行业协会的出现，以及它们被顺利地纳入《行业协会商会法》的调整范围，就无形中扩大了行业协会的潜在会员范围。

关于行业协会的政治属性问题。当前围绕行业协会有一种不正常的观点，那就是对行业协会一定要扣上政治帽子，有人说: “行业协会看不准!”有人说:“行业协会是政治社会不安定的因素!”这是典型的“行业协会恐惧症”。到底应该如何正确认识行业协会，行业协会有没有自己与生俱来的阶级属性呢?

马克思、恩格斯曾经指出，中世纪西欧行业协会的出现，在于“联合起来反对勾结在一起的掠夺性的贵族的必要性，在实业家同时又是商人时期对共同市场的需要，流入当时繁华城市的逃亡农奴的竞争的加剧，全国的封建结构——所有这一切产生了行会”。事物是在对抗中发展壮大的，只有联合起来才能赢得对抗。所以，为了使反对的行为有效，就不能维持散兵游勇的状态而必须组织可以实现一定目的的团体，古今中外的无数事例充分证明，无论出于经济目的或政治目的，社会组织团体是逼出来的。

嗣后一段时期，新兴资产阶级为了迅速抢占长达10多个世纪的封建统治垮台后所退让出来的空间，早日巩固自己的历史性统治地位，采取了一系列制约封建生产力的措施和政策。因此，在其后相当一段时间里，原有的行业组织被新兴资产阶级作为资产阶级革命的对象之一而打击。

但随着近代资本主义逐渐成熟，资产阶级的代表逐渐认识到，对于原来作为封建生产关系的维护者行列中的行业组织的地位、作用、价值，应当在新的生产力与生产关系的架构下加以重新评价了。

行业组织由于本身天然具有的无可替代的市场地位和市场作用，它对促进生产力的发展，维持现有生产关系的特殊意义重又被推出到近代、现代市场经济制度面前。行业协会的重新出现和定位，证明自己不仅是封建社会独有的附着物或附随品。对于商品社会而言，它的阶级性即政治效劳的目标，根本不会是一个固定的阶级或社会，关键取决于哪一类社会、哪一个国家体制、哪一种市场经济，和对行业协会的认识与尊重。对行业协会的认识明确，则它对社会、对国家、对经济体制的效命能力就越存在价值;对行业组织的否定，则同样会导致起码的市场经济体制的漏洞与空缺。简言之，行业协会本身并不具有阶级性，它的政治属性是由统治阶级对它的态度和立场所决定的。在标榜市场“自由”发展的资本主义发达国家中，这已经成为各国政府积极支持各行业协会充分发挥再怎么扩大也只能是局限在垄断资产阶级统治意图范围内作用的理由。显然，在社会主义市场经济体制中，无论各行业协会怎么样发展壮大，其总体目的同样也是超越不了国家宪法、执政党和无产阶级对国家发展的目标和方向的规划。

为求得这样一种具有独特作用的社会组织更迅速地发展，必须通过法律赋予其权利，必须通过法律保障其地位。如法国率先于1858年就颁布了有关行业协会的法律，将其置于法律和政府的监督和保护之下。在现代，有关规制社会经济团体的法律已成为西方经济发达国家经济法体系的重要的组成部分。

行业协会的地位能否明确，它的作用能否在一个国家的经济建设与社会生活中体现自己应有的作用，是这个国家是否进入现代市场体系的主要标志之一。行业协会与政府、与各行政权力机关的关系能否健康正常，是这个国家能否迅速取得经济发展的重要指标。

由于计划经济的影响，我国长期以来重视政府和行政权力的建立与维护。改革开放以来广大企业的自主经营权利开始受到尊重。但大量社会组织却处于与政府与企业无法比拟的地位。原因在于，行业协会代表企业的利益向政府“反映诉求”，被认为是“不能站在党的立场上”、“缺乏大局观念”;能向政府反映真实情况，对某些行政机关不当行为提出意见的行业协会被视为“调皮”、“捣蛋”甚至政治上有问题的社会组织。同国家在其他方面的努力与付出相比，在行业协会这一领域的法律和政策的缺失，已成为经济体制改革能否继续深入进行的瓶颈。用行业协会等于“颜色革命”胚胎的观点看待中国的行业协会，是阶级斗争观念的错误在今天的反映，也是中国的社会组织发展不起来的基本原因。

中国是一个以小农经济为主的国家，国内企业90%以上属于中小企业的企业规模与企业结构决定了在市场竞争中，中国企业几乎无法象宣传的那样，达到市场规模意义上的“做强做大”。为克服这一先天性的弊病，在现有的经济基础上逐步达到可以与外国资本公司甚至跨国公司正常竞争的水平，通过行业协会将众多小微企业团结联合起来，是我国政府和广大企业的必选之路。国务院办公厅36号文件着重指出，行业协会在现代市场体制中的最重要作用是:“积极组织国内企业尤其是中小企业联合行动”，这一职能的确定，揭示了行业协会在今后所能发生的重要作用，是一个高层制度设计和建设的课题破解。

在社会主义市场经济时期，各级政府将逐步从全面的社会生活、经济生活的唯一管理者身份，走向对社会生活、经济发展的引导、规范者的角色。在国内各类市场主体逐渐可以按照市场取向和价值规律自主安排自身的命运同时，政府将大部分精力集中到“完善政府社会管理和公共服务职能”的领域，顺应公益需求的动力，完成为公众服务的职责，只将少部分精力放在对市场、对经济的恰当国家干预及突发事件的应对上。这时的政府将原本掌握在自己手中的权力正确地作为市场的权利而归还于市场，归还于企业。这时的市场活动将主要由作为市场主体的各类企业、各类行为当事人，包括广大人民群众自行决定。因此，能否正确对待行业协会的地位和作用，已经成为对各级人民政府执政能力和水平总体上升还是下降的考验和试金石。

第九，中国农民必须纳入为行业协会立法的调整范畴。

行业协会性质的进化之良效应首先普惠于中国农民头上。邓小平同志生前曾经提出建立中国农民协会的问题。与我国仅仅为农村专业合作社立法的思路完全不同的是，国外在考虑农业的发展问题时，没有象我国那样将农业合作社与农业领域的行业协会分开。国外的农业行业协会与农民合作社并非一回事，在职责上各有分工，但又相互支撑，然后共同形成本国农产品的流通体系。从覆盖范围来看，农业行业协会旨在中观服务，覆盖面一般较大，农民合作社可以成为农业行业协会的会员;而农民合作社旨在微观，覆盖面较小，一般是在较小的区域范围内，农民基于发展的需要，经过协商共同入开展经营活动，属于营利性社会组织。从功能上看，国外农业行业协会的主要功能是联合众多生产者包括一些农民合作社，开展行业自律，按照约定的标准生产并向世界各地推销自己的农产品，还采取各种办法影响政府的有关政策，属于明确的非营利社会组织;而农民合作社的主要功能则是联合生产的农民，共同经营一个类似于企业的实体。从职责上看，农民合作社只负责生产经营，而农产品的出售与流通全部交由农业领域的行业协会进行。在世界上100多个国家总共有90多万个合作社，社员5亿以上。它们的生存与发展是与众多农业领域中行业协会的作用分不开的。因此，我国在对农业合作社立法过程中发生的如何认定合作社的营利或非营利性质的争论，从国际实践来看，就是一种无羁之谈。从两者在市场中的地位分析，农业合作社仅是以较封闭的地理为限的单纯的农业生产单位，而与外界发生经济关联的只能是农业领域的行业协会。

法律保护是国外农业行业协会得以发展的前提条件。国外对其要么有专门的立法，要么在有关法律里有明确的规定。例如，日本为了保护农协的发展，在1947年专门颁布了《农业协同组合法》，并于20世纪60年代又重新修订。澳大利亚在《公司法》里对于行业协会的性质、管理方式等都有明确规定，农业生产者依法按非营利性条件组建协会，协会依法开展活动并接受社会的监督，政府依法对其实施监管。加拿大虽然没有为单独的农业行业协会立法，但是，在有关的农业法律里面对支持农业行业协会发展都有明确规定。经过多年的发展，国外农业行业协会的管理和运行越来越规范。

国外农业行业协会没有政府的支持是很难发展的。除立法支持以外，政府还通过直接或间接的经费补贴、筹建项目等方式对协会给予支持。政府通过与协会合作，共同开展科研攻关和技术推广，进而提高生产力和农产品的竞争力。政府还通过协会了解产业发展情况，以便集中财力、物力支持农业发展，提升农产品的全球竞争力。从实践来看，这些国家的农业产业规模、产业优势、协会发展规模与政府的支持力度成正比。例如，日本政府通过农协下属的专业性奶业协会实施对奶农的补贴，建立的奶业会议制度，统一协调市场，既保证了牛奶市场的正常供应，又确保了奶农的利益。澳大利亚政府将园艺协会定为政府扶持的协会，专门为其创制了特殊的费用征管机制，提供减免税收等优惠政策，每年拨出一部分财政经费支持行业协会的发展。加拿大也对参与农业行业协会的农民给予联邦和省政府退税的优惠待遇。国外农业行业协会在指导农民生产、协助政府开展配额管理、组织生产运输、开拓农产品的国内外市场、影响国家农业政策等方面起到了非常重要的作用。

国外农业行业协会代表会员定期与政府有关部门进行沟通，提出在执行政府的有关政策中碰到的突出问题，以便在新的政策制订中充分体现农民的利益。政府既可以通过农业行业协会了解民意，也通过协会组织实施有关产业发展政策。在世贸组织的每次谈判中，欧盟各类行业协会包括农民协会的代表每次都在场，迅速、有效地根据情况的变化向政府谈判代表提供咨询信息，施加有利于本行业的影响。

我国现在农村各行业组织风起云涌，作用很大。十多年前曾有资料统计，全国农村行业组织包括专业合作社等已经有150万家了。但由于缺乏正确的引导和法律的规范，其极易出些偏差。山东靠海渔业发达，由于南韩购买商经常团结起来一道压价，于是山东组织起渔业协会来对抗，但是，由于长期没有政府和法律部门的正面引导保护，现在很可能有一些协会成为类似黑社会的组织。目前全国性农业领域的协会受体制所限，实现不了前面所说的这些行业协会应有的工作目标。

第十，异地商会、经济类合作组织——联盟应当得到法律承认。

有些经济与社会建设中不可忽视的组织形态在为行业协会立法时不能回避。其中比较重要的是异地商会和具有明确市场目的的联盟。

随着经济建设的发展，不可避免地需要打破地区局限的原有封闭观念，众多企业在自己的商务行为逐渐辐射到外地、到全国、到国际市场并取得一定成果后，更加需要通过在异地将具有区属性质的企业及个体工商户团结、联合、组织起来，一方面有效地维护这些离乡离土身处异地的企业和人员的合法权益，另一方面，还希望通过这样一种组织形式，为所在地的经济建设以整体的姿态做出应有的贡献。

目前，这类行业组织在申请法定承认的过程中遇到多种疑询，诸如它们的“业务主管单位”是何种行政机关，它们成立的目的是不是经济目的，等等。因此，有不少地区的政府及有关行政机关由于缺乏认识，在异地商 (协)会提出成立申请时，常以不知道它们的“业务主管单位”应为何者为由而拒绝。从发展社会主义市场经济新体制的大局考虑，从这些异地商会协会已经为所在地做出的主要围绕经济建设方面的贡献考虑，《行业协会商会法》应当将其纳入自己的规范范围并加以鼓励。

我国现行法规对于未经法定注册的社会组织是坚决“取缔”的，但是，实际上日益增多的市场“联盟”却没有将法规的这一规定放在眼中。究其原因，就在于我们的社会主义建设需要这种社会组织。举例说明，面对一个稍纵即逝的市场发展机会，相关企业和个人只有团结、联合，集众思，广众益，汇众资，统众行，才能及时把握这个商机并争取最大效益。但是，在“汇”与“统”的过程中，按照现行法规必须得到“业务主管单位”的许可才能依程序开展活动。且不论我国目前行业协会的某些观念已经大为陈旧和落后，单凭某些行政机关的办事效率评定，那个“稍纵即逝”的市场机会早已胡燕纷飞。不得已，我国的企业和有特殊需求的个人发现了“联盟”的益处，即既能及时抓住商机，又能规避成立行业协会的诸多麻烦，何乐不为!据了解，民政部已经开始对联盟的研究，但目前尚无一家民政部门敢于接受“联盟”的注册。所以，起码经济类的联盟应当进入行业协会法的调整范围。

第十一，行业协会的职能应当明示而非“默示”。

从我国近年来围绕行业协会的建设与发展所发生的诸多问题来看，行业协会在社会主义市场经济新体制中的作用即职能是一个必须明确而且明示的重大问题。

在现代市场体系中，行业协会的主要功能在于对与本行业利益有关的市场、政府的行政行为施行监督，按照党中央多次的提法，即是“规范行为、提供服务、反映诉求”的原则职能的体现。这种概括性的作用，除了在我国为了迎接入世而制订和修改的法律、行政法规中已经有许多散见的规范外，国务院办公厅2007年颁发的《关于加快行业协会商会改革和发展的若干意见》对行业协会商会的职能和作用进行了高度的概括。以行业协会为代表的非正式制度中的非政府组织的发展程度，是一个国家能否达到现代化市场经济国家的重要标准。对行业内部，这样一种组织可以将分散的同行企业联合起来，交流稍纵即逝的信息，分享存储有限的资源，集中重复使用的成本，维护利益悠关的信誉，从而取得共同提高发展。

在立法研讨过程中，有部分专家学者主张用概括式方式赋予行业协会职能。所谓概括，就是以一种含混的语言，设定一个范围，至于具体是什么职能，文字间并不确定。看起来这给了行业协会很多很大的职能，但由于概括式表述的笼统规范，容易传递给部分行政人员一种否定的口实。所以，应当通过成文法律明示行业协会的职能，以避免“自由心定”的胡乱行政行为发生。

第十二，不能只对行业协会限定义务而不授予权利。

我国的法律法规群体至今存在着一个严重的缺陷，那就是一方面大多只规定了行业协会的义务，却没有规定行业协会应当享有的权利，另一方面，又以公益事业的名义给行业协会分配了大量不合理的负担。

以《反不正当竞争法》的修改稿和已经生效的《反垄断法》为例。 《反不争当竞争法》2009年5月修订稿第四十六条规定:“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”第四十八条规定:“经营者以外的组织或者个人实施的损害经营者或者消费者合法权益的，扰乱市场竞争秩序的行为视为不正当竞争。”可以将这两条视为行业协会必须承担的义务，但通篇却看不到一条行业协会所应享有的权利。《中华人民共和国反垄断法》第十一条规定:“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”第十六条规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”这样一种规定，也是只有对行业协会必须承担义务的要求，而没有对行业协会可以享有的权利的赋予。翻遍我国现有的法律和法规，至今没有一部对行业协会可以享有的权利做出法定说明，没有权利，何来义务?!建议从现在开始，凡涉及行业协会的法律法规制定时，应当设定行业协会可以享受的权利，再设定对应的义务。

虽然党中央国务院近年来多次在不同的重要场合反复强调全党全国要“重视行业协会、商会的作用”，但是，广大的行业协会和商会仍然处于一种社会中市场上的弱势地位。这种弱势地位，使得我们的立法工作忽视了对其应当享有的法定权利的授予，而只注重其义务的规定，这样的法律的出台和修改，必然会使党中央国务院所期望的中国的行业协会商会事业的改革和发展继续面临巨大的困难。

现在的问题是，急需通过立法防止将行业协会、商会看成行业垄断的必然主体的错误倾向。