行业协会信息互换的认定及完善

2014-08-15中国政法大学研究生院厉潇逸

中国商论 2014年4期

中国政法大学研究生院厉潇逸

行业协会信息互换的认定及完善

中国政法大学研究生院厉潇逸

伴随着我国市场经济体制改革的深入，行业协会在市场经济中的作用愈发凸显，行业协会的专业性和职业性使行业协会规制市场竞争的行为更有效率，然而在现实世界中，人们常常感受到的却是行业协会的限制竞争行为。在固定价格被各国反垄断法禁止的情况下，经营者往往会采取预先的必要措施去协调定价，其中信息交换便是一项重要的举措。信息交换作为一项较新的限制竞争行为，国内对其研究相对比较匮乏，致使实践中大量涌现的信息交换案件因缺乏相应的法律机制而不知如何解决。通过分析信息交换行为利弊影响，从而去判定信息共享在帮助协会成员利益实现最大化的同时，适法与违法的界限是什么？我国《反垄断法》应对行业协会信息互换的性质做出合理认定，通过分析国外立法和司法实践，为我国《反垄断法》的实施提供有效建议并保障行业协会的良性发展。

行业协会信息交换反垄断

1 行业协会信息交换概述

1.1 行业协会信息交换行为的界定

关于行业协会的定义，国外学者有很多表述，但就其实质而言，一般认为：行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进和提高该行业中的产品销售并在雇佣方面提供多边形援助服务[1]。根据其定义表明，行业协会应当具有一定的市场规制权，然而在现实中，人们却常常感受到行业协会的限制竞争行为。因此，在关注行业协会市场规制正当性的同时，应充分注意到行业协会限制竞争的危害性。

在反托拉斯法实施中反复出现的问题是，如何确定一种行为在什么时候相当于固定价格或者类似限制性竞争行为。面对着“固定价格”的诱惑，竞争者有动力事先采取必要去协调定价，但不会对他们的售价达成协议，因此这种交换可以促进共谋，但若共谋安排使社会总成本最小化的意义上，则可以存在有效率的共谋。现代市场经济在根本上是一种信息经济，信息作为现代社会重要的资源，买卖双方如果对市场信息不了解，则市场就无法发挥其应有的功能，此时行业协会作为市场经济维护成员企业利益的集体性组织，其组织结构可以提供交换成员所需的各种信息，降低了成员企业搜索信息的成本，提高市场经济运行效率。

1.2 行业协会信息交换的形式

信息交换有利于同业经营者之间协调行为和限制竞争，但是，信息交换毕竟不同于经营者之间所达成的明确的商定价格、产量的卡特尔协议，因此，它在形式上具有一定的欺骗性，可以在一定程度上规避执法当局的调查[2]。可以看到同业经营者会在特定的聚集地和信息中心渠道进行信息互换并形成协调一致共谋。交换信息的方式是多种多样的，常见的有以下几种情形：一是全行业范围的价格和产出信息交换。二是竞争者之间直接交换价格信息。在竞争激烈的市场上，竞争者之间交换价格对市场影响不大，如果市场集中度高，通常信息共享后会引发集体抵制，然而信息共享协议本身也许不会违反反垄断法。

2 信息交换规制实践

行业协会的信息交换在给成员企业、消费者及市场带来诸多利益的同时，往往也会形成价格同盟。在市场经济中，价格信息有助于促进和调节市场竞争，提高经济效率，一旦价格通过协议方式固定下来，那么价格的竞争功能便因之而消失殆尽，从而无法合理配置市场资源[3]。价格信息交换因此成为了价格合谋的代名词，各国对信息互换的司法实践立场大相庭径。

2.1 全行业范围价格与产出信息交换

在日本，基于日本政府对行业协会组织活动的鼓励，对于大多数信息交换都给予合法性支持，除非信息交换的目的和结果必然导致卡特尔，有可能面临公平交易委员会的管制。然而，至今为止都没有一宗惩罚行业协会信息交换的案子，在没有先例遵循的情况下，JETC更难起诉非法的信息交换案件[4]。

德国的基本国策是保护竞争，对于限制竞争的行为大多都是从严规制。对于全行业范围价格与产出信息交换，如果信息交换导致了价格趋同，则无论该行为本身是密谋还是基于市场份额的策略行为，都会认定该行为限制竞争而予以禁止。

美国是一个自由竞争的国家，对于反竞争的行为会更多考察市场集中度、市场需求及竞争状况。对于行业范围内信息交换的分析方法，最为经典的就是20世纪20年代判决的两个案件。在American Column & Lumber Co. v. United States案中，365家生产商组成的协会只控制了美国硬木生产的1/3，该协会成员担心“生产过剩”而时不时交换详细的价格信息[5]。在枫木地板商协会案，最高法院认可了一项占有70%市场份额的22个木地板厂商之间的信息交换计划[6]。最高法院强调，地板生产商们并没有提交客户们的名称，而且其汇报的只是过去已完成的交易而不是现行价格，被告没有从事对贸易的违法限制。信息交换本身就是一个混合型行为，既可能违法但又本身具备合法性。

2.2 竞争者之间直接交换价格信息

固定价格被各国反垄断法禁止的情况下，经营者往往事先会采取必要的措施来协调他们的定价，一项重要的举措便是竞争者之间直接交换价格信息，通过分享信息改善技术或者促进共谋。在日本，行业协会所组织的许多活动，包括卡特尔都因得到政府支持而未受到JETC的指控，即使竞争者之间交换关于价格和成本的信息，通常也不视为对法律的违反。

欧盟区分合法与非法的信息交换主要关注两个方面的因素：一是所交换的信息类型；二是市场结构。欧盟的反垄断机关认为，在通常情况下，企业之间不愿意交流价格等敏感信息，因此，如果企业之间愿意交流这些信息，说明他们之间存在卡特尔协议。

在United States v. Container Corp. of American案中，作为被告的纸板盒生产商们达成协议，约定一方可以给另一方打电话，以获取关于某笔即将发生的交易价格信息。Container Corp案的结论是，在竞争性市场上，竞争者之间直接交换信息可能是无害的，但如果市场集中度高，则这种交换可能会影响价格。因而任何对于“由自由市场力量确定价格”的干预都是非法的[7]。然而该案形成的规则存在这样一个问题，即任何价格信息交换都会对价格产生影响，否则这种交换就没有任何意义。

2.3 公布价格的协议

许多行业协会会在行业协会内部甚至公众媒体上公布未来的商业计划或者是价格、产量方面的调整。对于未来商业计划的公布如果在事实上形成相关厂商的一致行动，那么很可能认定为价格同盟的故意，产生限制竞争的不良影响。违反未来商业计划的竞争者，会被认为是破坏卡特尔或者寡头垄断的行为，一般认定该协议违法。

3 信息交换的违法性认定

信息交换造成的影响较为复杂，只有在信息交换中能够推定通谋的合意存在时，才可以认定其违法。从欧盟、美国等国家的规制实践来看，反垄断主观机关和法院审查信息交换行为，主观方面会考察竞争者之间是否存在平行故意，而客观方面则考虑相关市场环境、信息交换本身特性、行业集中度等几个因素。

3.1 竞争者的主观故意

认定信息交换违法的一个重要争论点是，在相同经营者之间关于价格的意见、信息的交换是否构成限制竞争协议。法院一般不要求明显的主观证据，在特定情况下，会根据信息交换的事实来推断企业之间存在卡特尔协议。但是信息交换特别是价格等敏感信息的交换与企业之间存在卡特尔协议存在密切关系，同业经营者很难证明自己会严格遵守法律，不进行价格固定或者垄断市场等限制竞争行为。

另外一方面，信息交换是否出于自愿也很重要，与自愿参与信息交换相比，以信息分享作为新企业获得会员资格、交易机会等为条件的强制交换风险较大。因为在行业协会内部，协会不能强迫任何成员参加情报交换[8]。

3.2 信息交换违法性的客观要件

3.2.1 相关市场环境

通过相关市场环境分析行业协会的信息交换行为，称之为效果要件。信息交换能够发挥多大的作用很大程度上取决于其所处的市场环境，市场集中度、产品替代性、市场进入难易程度等都会成为信息交换违法性的分析因素。

3.2.2 信息交换本身的特定

行业协会信息互换的内容多种多样，形式也是千差万别，仅仅依靠竞争者主观条件无法认定信息交换的违法性，还要依据信息的内容、信息的时间性、信息的公开程度以及对行业的信誉机制所带来的影响作为重要的分析因素。

(1)信息的内容。首先，信息的内容对交换的性质有决定性影响。通常认为，关于价格的信息交换“到目前为止是最危险的”[9]。尤其是价格信息的互换，很可能导致价格被固定或者掠夺性定价，从而被认定为违法。

(2)信息的时间性。随着技术日新月异的发展，交换过去的事实通常会让经营者对未来的商业计划做好相应的调整，而不会限制竞争。对于信息的时效性，不同行业的时效性都有所区别，应根据相关市场的特点来做判断。

(3)信息的公开程度。许多行业协会都会定期公布其价格，一般来说，信息的公开程度越高，则其对竞争的影响就较小。但如果约定公布价格并要求遵守其所公布的价格，就会形成行业卡特尔或者寡头垄断，严重影响市场竞争，该协议是本身违法的。

(4)信息交换与信誉机制。行业内提供有效的客户信用信息共享机制，能够使经营者有效抵制那些曾经有不良行为的商人进行交易，对于违约行为最好的制裁办法是使他们失去未来盈利的机会，树立良好的行业信誉。因此，信誉信息是有价值的知识财产，相互提供这些信息可以节约许多成本。

4 我国行业协会信息交换规制现状及完善

4.1 我国行业协会信息交换法律规制现状

各国关于行业协会信息互换的法律规制基于其基本国情而采取了不同的立法对策，并未形成统一的国际惯例。因此，我国在对行业协会信息互换进行法律制度设计时，也应充分考虑到当下国内行业协会的现状，力求制度设计与现实条件有机契合。

在中国《反垄断法》出台之前，鲜有从维护竞争秩序的角度对行业协会进行规制的法律规范。对行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为，只有《价格法》以及一些条例有所涉及。《反垄断法》出台后，关于行业协会限制竞争行为的规定主要体现在“垄断协议”、“滥用行政权力排除、限制竞争”及法律责任方面。

4.2 完善我国关于行业协会信息互换的规制

通过上述分析，我国立法机关尚未对行业协会及信息互换给予足够的重视，执法机关在实践中也缺乏经验，笼统性立法已经无法满足日益复杂的现实状况。本文认为，有必要细化行业协会具体规定，明确行业协会信息互换的责任主体、违法性判定标准以及法律责任的完善。

4.2.1 明确行业协会信息互换主体

对于行业协会实施限制性竞争行为，可以分为两个阶段进行分析：首先，该限制竞争行为只停留在决议的达成阶段，那么责任主体就是行业协会和赞成该决议的会员；如果行业协会限制竞争决议己经被实施，则责任主体不仅包括行业协会和赞成该决议的会员，还包括积极参与实施该决议的会员。通过上述分析可以得知，行业协会信息互换不仅包括全行业范围内的信息互换，也包括竞争者之间直接的信息交换，因此实证考察行业协会信息互换行为，并不是一个单独的法律主体的行为，行业协会的具体经营者是否承担责任，关键在于其对限制行为所采取的态度。明确责任主体，可以减少执法机关在规制限制性竞争行为因责任主体不明确而造成的困扰。

4.2.2 行业协会信息互换基本判定规则

首先，是在美国法律制度的背景下学习到本身违法原则和合理原则，当这两个规则用来理解美国的法律和判例时，不会出现误解的情况。而本身违法原则和合理原则用于中国或欧盟体系时，务必要坚持形式逻辑相统一，不能武断适用该规则。目前大多数学者倾向于适用合理原则来判断信息互换反竞争性。笔者也赞同这样的观点，理由如下：

(1)信息互换本身就是一个混合型行为，既可能违法又本身就有合法性，在竞争激烈的市场上，竞争者之间交换价格对市场影响不大，如果市场集中度高，那么对于任何可能影响自由市场的信息互换都可能是违法的。

(2)其次，要考虑成本问题。如果信息互换的参与人员很分散，而且对市场的有关信息知之甚少，并且建立的信息互换计划并没有违反公共利益，那么其获取的利益远远超过其所建立的成本，共谋的可能性非常小。

(3)基于我国国情考虑，我国仍是一个发展中国家，规模实力与发达国家的企业而言尚相当弱小，由行业协会为成员企业相互交换信息、搭建平台的规制，如果成员企业信息交换是面对大众，既包括消费者又包括竞争对手，即使在行业协会内部刊物或网页上发布，但消费者仍可自由和及时进入或阅读，那么这种信息交换不应视为限制竞争[10]。但如果约定公布价格并要求遵守其所公布的价格，就会形成行业卡特尔或者寡头垄断，严重影响市场竞争，该协议是本身违法的。

4.2.3 法律责任制度的完善

(1)设立行业协会的民事赔偿责任。信息互换导致固定价格的行为若只停留在决议的达成阶段，那么责任主体就是行业协会和赞成该决议的会员；如果限制竞争的行为己经被实施，则责任主体不仅包括行业协会和赞成该决议的会员，还包括积极参与实施该决议的会员。对内关系上可借鉴刑法中的主犯与从犯的理论，根据行业协会和成员企业在信息互换行为中作用的大小来分配责任。

(2)细化行政责任的相关规定。从现行法关于行业协会的行政责任而言，我国《反垄断法》关于罚款的规定存在诸多缺漏：一是罚款标准的确定单一，缺乏选择性。《反垄断法》对行业协会直接规定了罚款的最高限额，没有其他的参照标准，如违法数额或者营业额等。这使得行业协会对于违法成本的预期是可以确定的。二是罚款数额少，违法成本低。最高50万元的罚款与行业协会实施的波及范围广的反竞争行为相比，难以起到有效的威慑和抑制作用。因此，建议我国今后应根据经济发展情况和市场环境逐渐提高罚款数额。

[1]Joseph F.bradley.The Role of Trade Association and Professional Business Society in America[M].University Park Pennsylvania,1965.

[2]游钰.卡特尔规制制度研究[M].法律出版社,2006.

[3]鲁篱.行业协会限制竞争法律规制研究[M].北京大学出版社,2009.

[4]Andrew A.Procassini,Competitors in Alliance[M].Quorum Books,Westport,Connection,1995.

[5]American Column & Lumber Co.v.United States,257 U.S.377(1921).

[6]Maple Flooring Manufacturers’Association v.United States,268 N.S.563(1925).

[7]郝伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践[M].法律出版社第3版.

[8]赵春芳.行业协会信息交换行为法律规制研究[M].郑州大学硕士学位论文,2012.

[9]Kavin J.Arquit.Remarks at the 28th Annual Symposium of theAssociation's Trade Associations and the Law Ommittee,February D.C.Bar1992

[10]鲁篱.行业协会限制竞争法律规制研究[M].北京大学出版社,2009.

[11]时建中.反垄断法——法典释评与学理探源[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

[12]尚明.反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践[M].北京:中国商务出版社,2005.