法律存疑时有利于被告人原则之倡导

刘 俊

（河南检察职业学院 司法管理系，河南 郑州451195）

法律存疑时有利于被告人原则，是指当对刑法法条含义存在疑问或争议时，经过反复探寻，确实无法确定法律的真实意思时，应当选择有利于被告人的结论。该原则并非无限制、无原则地选择有利于被告人的法律解决方案，而是在探寻法律真实含义的所有努力均无效果的情况下，作出相对有利于被告人的选择。

一、对法律存疑时有利于被告人原则的争议

对于法律存疑时是否应选择有利于被告人的原则，我国学者大致存在两种观点：

第一种观点，应当选择正确的结论，而非有利于被告人的结论［1]。例如张明楷教授认为存疑时有利于被告人原则只适用于事实存疑时，而不适用于法律存疑时。当刑法存在疑问或争议时应当依据一般的法律解释原则消除疑问而非一概作出有利于被告人的解释［2]2-3。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然从而成为良法、正义之法［2]51。“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。”［3]也有论者认为：“如果一出现争议就有利于被告人，刑法保护法益的目的显然无法实现。”［4]还有论者认为：“如果承认在法律的含义有疑义时，只能作有利于被告的解释，那就可能导致在法律的含义清楚的情况下也只能做有利于被告的解释。因为何为‘清楚’，并无明确的、可以像自然科学那样验证的标准。承认对法律解释应‘存疑时有利于被告’，必然会反对扩大解释，因为只有‘存疑’，才可能采取扩大解释的方法。”［5]

第二种观点，当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时，应该作出有利于被告的选择。邱兴隆教授认为这一原则可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的权利保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成［6]。

二、法律存疑时有利于被告人原则之倡导

笔者认为，依刑法价值理念、当前刑事政策等综合考量，存疑时有利于被告人原则应该倡导。

第一，从刑法价值取向上考量，这是法律权利本位和权利保障本位原则的当然要求。法律的权利本位和权利保障本位原则要求，在权利保障与社会保护目标发生冲突时，在确实无法查明何者更优的情况下，由于个人自由和权利保障更具有本源性，保护社会利益的终极目的是为了使更多的个人自由得以保障，应当选择有利于被告人的结论。法律存疑时，视为法之所止，故而权力所止而权利未止，不得视为被告人违反刑法构成犯罪，这是“法无授权即为禁止”的权力限制原则和“法无禁止即为许可”的权利保障原则在刑事法领域的具体体现。美国联邦最高法院认为：“如果法律措辞模糊、用语模棱两可，甚至于连法官也难以理解其本意，则要求公民对之予以遵守便是强人所难。在这种情况下，通过对存疑的法律的解释而将公民的行为认定为犯罪，并对其予以刑罚惩罚，公民的自由便无从保障。”［7]

第二，从功利主义考虑，存疑时有利于被告人原则有利于社会自由总量的增长和市场经济活力的发挥。这避免了民众在对行为是否为法律所禁止认识不清的场合，为了避免刑罚而放弃行为造成的行为自由萎缩的效果，有助于民众积极追求个人自由和个人利益，从而有助于扩大社会中个人自由的总量。同时，可以打消市场主体的心理顾虑，有利于鼓励市场经济行为的积极性和创造性的发挥，促进社会经济的繁荣发展。

第三，这与立法法有利于被告人的精神相一致。立法法第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第84条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。注意，立法法使用的是“新的规定”与“旧的规定”，而非“行为时的规定”与“行为后的规定”，说明冲突的法源中旧法可能是已经失效的法源，也可能是现行有效的法源，既可能是行为时的法源，也可能是行为后的法源。进一步讲，即使把这里的“旧的规定”狭义理解为溯及力意义上“已经失效的规定”，根据当然解释原则，既然“已经失效的规定”都可以作为有利于被告人的依据，那么现行有效的规定就更能作为有利于被告人的依据了。可见，立法法明文规定，同一机关制定的不同法源（不管是否属于现行法源）对同一问题有不同规定的，都采用有利于被告人原则。这属于存疑时有利于被告人原则在不同法源之间的运用。

第四，这与国际上通行的做法相一致。例如，美国司法中，宽大原则是作为罪刑法定原则（合法性原则）的一项引申推论或派生原则而被广泛认可。该原则是指，在想尽各种办法之后，仍然无法确定国会的立法本意时，对模棱两可法规的司法解释应当偏向于有利于被告人的一方［8]。英国Sweet v Parsley一案的判决指出：“如果一个刑法条文可以有两种合理的解释，那么必须采用最有利于被告人的解释，这是一项普遍原则。”①［1970]AC 132，［1969]1All ER 347at 350。然而，Ottewell案的判决对有利于被告人原则进行限制，“只适用于经过反复询问和思考，其含义确实存在疑问的法律条文”。“如果语义模糊只是因为可能有两种含义，这样的条文还不足以采用严格解释。”因此，如今严格解释原则很少得以适用②Clark［1985]AC 1037，［1985]2All ER 777，HL。。法国刑法也认为，法律规定不甚明确时，法官应当努力深入了解法律规定的真正意思，并按此意义来适用这些规定。在法律有疑问的情况下，法院无义务一定要采取“最利于犯罪人的限制性解释”，法官应当首先借助于一般性的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正意义，特别是法律涉及民法观念的含义宽窄时，更是如此。如果疑问仍存在时，应当作出有利于被告的解释［9]。美国法院的主流观点认为，法官不但没有义务通过司法解释来代立法者修补法律漏洞，而且有义务制衡立法者，即不适用意图不明的法律［10]。意大利学者Silvia Allegrezza指出，虽然欧盟成员国法律要置于欧盟法的视野之内解释，结论要适应欧盟法律目的的要求，但是，当欧盟法和意大利刑法对同一行为当处罚轻重不同时，以轻法优先③参见2009年6月13日最高人民法院检察官国际交流中心举行的中欧法学院第三期欧洲刑事司法制度研修班上Silvia Allegrezza的讲课课件。。

第五，这是无罪推定原则的必然结论。一方面，公诉机关不但有义务承担被告人实施了特定行为的事实举证责任，还有义务承担该行为符合特定定罪量刑法条的责任，有一项不能达到排除合理怀疑的程度，就有可能发生公诉失败的后果。当公诉人采用各种方法不能证明行为确实符合特定犯罪的罪状时，公诉方将要承担无罪判决的不利后果。另一方面，审判机关也有义务证明被告人的行为符合定罪量刑的法条，并排除合理疑问。在现代法治社会中，审判机关作为裁决机关属于居中裁决的角色，似乎没有证明被告人行为依法应当定罪处刑的法定义务。然而事实上，在公众心目中，审判机关不仅仅是居中仲裁人，同时也是行使刑罚权力的国家机关，法官或法院的行为不是天然正当的，法官并不是法律的当然化身，它本身的定罪处刑权行为也不能免于无罪推定原则提出的诘难，也有义务证明自身行为的合法性，在不能证明法律真意、不能排除合理怀疑地证明行为符合犯罪构成或者符合加重犯罪构成时，自然不得作出定罪处刑或处以重刑的裁断。同时，国家赔偿法规定，一旦因为法律适用错误造成错案，审判机关还应承担国家赔偿的法律责任和其他不利后果。这也说明法院有责任证明被告人行为确实构成犯罪，并达到排除合理怀疑的程度。

第六，这是罪刑法定原则的要求。其一，根据实质解释原理，这属于“法无明文规定”的情形。对于某种行为，法律规定出现绝对的不明确或者不可排解的冲突时，属于立法实质上的空白，这和法律形式上没有明文规定的效果一样，都属于“法无明文规定”的情形，依据罪刑法定原则，不得对之定罪处刑。其二，绝对违反明确性要求的法律，不得作为定罪处刑的依据。罪刑法定原则要求立法具有明确性，绝对不明确的法律相当于没有法律规定，不得作为定罪处刑的依据；有些时候特定法益确属于需要刑法调整的对象，而该规范所规定的行为的确无法用非常规范的语言加以描述时，允许立法适用模糊语言，但这种场合必须通过解释使构成要件具有明确性［11]。在行为是否构成犯罪存疑时，其前提是用尽各种解释方法仍不能确定该行为是否需要刑法加以调整，这种情形下，立法自身的不明确性是明显的，而且客观上法律职业共同体确实无法对某一解释结论达成共识，也就是无法通过具有国民接受可能性的解释使之变得明确，因此，法律呈现出绝对不明确的状态，不得以之作为定罪处刑的依据，只能作出对被告人有利的结论。

三、法律存疑时有利于被告人原则的适用

立法者制定法律的目的是希望法律有效并得以遵行，如果将法律解释为无效或者基本无效，相当于司法废止了立法，这与法律至上原则相冲突。法律解释结论尽量尊重法律条文的可能文义，使法条尽可能不被解释所修改，是最符合立法目的的做法。因此，不同法律对某一行为的规定发生冲突时，应该尽量采用能够使所有法律相互协调的解释结论。但是如果有充分理由说明不同法律条文之间确实存在冲突，在无法判断何者更符合立法目的时，应当承认这种冲突关系的存在，选择有利于行为人的法律，尽可能尊重公民、法人和其他组织的自由和需求。在利益冲突的甲方乙方都是当事人的情况下，在保障公正原则的基础上，应遵循有利于弱势一方的原则。也就是说，在其他法律明确认定某行为属于合法行为或非犯罪行为时，即使从字面上符合刑法明文规定的罪状，刑法也不得对该行为定罪处刑。

［1]张明楷.刑法理论中的强势话语分析［M]／／北京大学法学院.程序的正统性.北大法学论坛：第一辑.北京：法律出版社，2003：156.

［2]张明楷.刑法的基本立场［M].北京：中国法制出版社，2002.

［3]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论［M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：190.

［4]苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用［J].中国法学，2008（5）：104.

［5]杨艳霞.正当性刑法解释路径研究［D].北京：中国政法大学，2004：158.

［6]邱兴隆.有利被告论探究：以实体刑法为视角［J].中国法学，2004（6）：146-154.

［7]刑馨宇.有利于被告初论：一个比较的考察［D].北京：北京师范大学，2009：104.

［8]约书亚·德雷斯勒.美国刑法精解［M].4版.王秀梅，等译.北京：北京大学出版社，2009：35-43.

［9]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义［M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：140.

［10]Lawrence M Solan.Law，language，and lenity［J].William and Mary Law Review，1998（10）.

［11]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理［M].评注版.陈忠林，译.北京：中国人民大学出版社，2004：23-34.