“私服”行为的刑事法律规制分析

孙晓麒

（北京富汇科创创业投资中心，中国 北京 100000）

私服系列行为作为一种随着网络游戏产业发展起来的，严重扰乱游戏市场秩序的网络游戏服务行为。随着网络游戏私服的规模日趋扩大，学界对私服系列行为的认识深入，就私服行为的法律定性也争议纷纷。

1 私服的社会危害性分析

1.1 私服对经营主体的危害

游戏开发商和游戏经营商作为游戏经营主体，是网络游戏私服（下文简称私服）横行的直接利益受害者，从具体的私服运作实践而言，私服对游戏经营主体的利益危害主要体现在对经营主体预期经营收入影响和不必要的游戏经营成本的增加。一方面，私服横行对网络游戏经营主体损害最大的一点就是直接分流或削减了网络游戏经营主体经营某一款游戏的预期经济利益，对官服游戏经营主体的运营利益损害相当严重。由于这一现实的实惠诱惑，“官服”玩家大量流向“私服”直接分流或削减了本应作为官服游戏经营商的预期经济利益，损害了游戏经营商的权益。另一方面，私服的横行导致了游戏经营主体不必要的经营成本增加。游戏经营商为了防范“私服”对“官服”游戏经营的危害，必定要花费一定的人力与物力，进行必要的技术防范和“私服”运营查找，以达到遏止和打击私服行为的目的，这必然牵制游戏经营主体提高网络游戏的研发和维护能力，直接影响了游戏经营商的经营规划和经营收益。

1.2 私服对使用者的危害

游戏玩家既是私服游戏运营的受益者，但同时也是受害者，主要是影响游戏玩家的虚拟财产和游戏装备的安全。私服是违法运营的，玩家在该服务器上的游戏装备安全得不到有效保障，一旦私服游戏网站被强制关停或黑客攻击，那么私服游戏玩家长期玩乐所获取的级别，所积蓄的虚拟财产和游戏装备便会在瞬间化为乌有。由于私服游戏没有经过市场准入，缺乏行政主管部门的监管，游戏玩家的合法权益一旦受到侵害将无法通过国家相关管理部门的帮助，主张玩家权利。

1.3 私服对产业链的危害

虽然官服游戏经营商是私服游戏的直接受害者，但从长远来看，真正中毒最深的是整个网络游戏产业。从具体的司法实践和私服发展现状而言，私服对网络游戏产业发展的危害主要可以归为“直接性危害”和“潜在性危害”两个方面。直接性危害主要体现在：网络游戏私服的横行直接影响了正当网络游戏经营者的合法权益，极易导致游戏的开发商和运营商不能通过网络游戏的开发或运营获取足够的盈利，制约了游戏经营主体的后续投资，在一定程度上制约了游戏产业的发展。同时“私服横行”导致了对网络游戏产业的知识产权的严重侵犯，必将对游戏产业市场的自主创新体制产生消极的影响，将难以发挥自主创新所寻求的机制激励作用，私服横行所导致的知识产权保护滞后，必将直接影响游戏产业的竞争秩序和实际发展成效。潜在性危害具体而言，体现在以下两个方面。一方面，扰乱了正常的网络游戏市场秩序。无论是经济市场秩序，还是游戏市场秩序，都是在一定的规则之下运行发展的循环程序。在良性的网络游戏市场秩序是网络游戏产业得以健康有序发展的前提，一旦这一秩序被破坏，那么网络游戏的软件开发商、运营商遵循市场规则，平等竞争的秩序将难以得到维护。可以说私服的出现破坏了游戏产业原有的体制内秩序稳定，私服成为了挑起网络游戏市场鱼龙混杂局面的直接元凶。另一方面，“私服横行”严重危害了网络游戏行业的信息安全，不利于培养良好的网络文化意识。私服的传播与泛滥，无形之中助长了在虚拟的游戏世界恣意破坏规则的不良文化意识和盗版文化的发展。

2 对“私服”的基本界定

2.1 私服的定义

就概念界定而言，“私服”是与“官服”即“官设网络游戏服务器”之相对应的、未获网络游戏软件相关权利人许可私设网络游戏服务器进行网络游戏服务的简称。2003 年《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”、“打非”工作小组办公室关于开展对私服、“外挂”专项治理的通知》中所做的定义：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡）、运营或挂接运营合法出版他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益，侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。[1]问题在于，该官方定义将“外挂”与“私服”行为一并进行界定，使得两者在法律上被混为一体，难以分辨，在便于国家打击的同时，也给“私服”和“外挂”行为的准确定性设定了诸多陷阱。事实上，“私服”作为一种伴随网络游戏产业发展的非正常经营行为，具有很高的技术含量成分存在，同时随着网络游戏产业的发展而不断变化其具体的依附形式，非常难以通过规范性的概念界定予以明确。而意图将本就具有很强技术含量，且随着技术发展不断变化的行为完全技术中立化也是难以实现的。因为具体的技术事实是规范评价的基础，若脱离事实基础而单纯地进行抽象的问题界定则难以实现对问题的准确定义，因而对私服系列行为进行准确认识不能离开既存的技术性事实。

从理论上厘清如下相关问题是准确界定私服的关键。其一，“非正常的游戏运营商”（私服经营者）与网络游戏软件合法权利人之间的法律关系；其二，开展网络游戏服务的前提——服务器端程序得以获取的手段是否合法；其三，架设某一款游戏服务器端程序是否被法律许可，运营主体架设服务器的获益目的是否正当。从学理上看，要使对私服系列行为的认识能够准确明晰，对于“私服”系列行为的定义应该从“广义”和“狭义”上分别作解。广义上可将“私服”定义为：未经网络游戏著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏软件的服务器端安装程序或其源程序之后，私自架设网络游戏服务器的行为。[2]从广义上定义，可以很好地明晰“私服”与“官服”游戏经营主体之间的法律关系，游戏软件权利的获取定性，私服的“私”之所在。狭义上可将“私服”作如下定义的观点：“私服，是指未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏软件运营商的授权，通过非法途径获得网络游戏的服务器端程序或其源程序，并私自架设网络游戏服务器谋取利益的行为。”[3]从狭义上而言，学理界定更强调私服“谋取私利”的这一根本性标志。

就本文探讨范围而言，若从广义上进行界定，则有可能导致对问题的认识范围过于宽泛杂乱，难以对私服系列行为进行准确评价，将会陷入价值抉择的困境。因而本文选择对私服概念从狭义上做解，以利于对所论问题清晰分析。

2.2 私服行为的基本分类

就私服的分类而言，学界基于不同的分类标准，对私服系列行为主要进行了如下理论分类。根据私服系列行为是否具有盈利性，可分为盈利性私服和非盈利性私服两类：盈利性私服是指私服运营商通过互联网有偿向游戏玩家提供网络游戏服务活动，或者通过设立私服以有偿发布广告等方式而无偿向玩家提供服务的活动。非盈利性私服是指私设服务器无偿提供网络游戏服务活动的行为。主要是指特定群体局域性区域内，为了自娱自乐或学习研究自用而设立[4]；以私服发展过程中行为人获取网络游戏服务器端的源代码为界可分为“前期私服”与“私服时期私服”。“前期私服”主要是指采取各种非法手段窃取或泄露官服网络游戏服务器端程序源代码的行为；“私服时期私服”是指获取官服游戏软件源代码后针对官服游戏软件进行一系列后续行为。

3 私服的刑事法律规制路径

不同国家对私服采取了不同的法律规制路径，如美国即以民事法律规制作为应对私服行为的主要手段，我国则以刑事法律规制为主。从我国刑法规定看，私服行为可能涉及的罪名主要有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法经营罪等。其中，侵犯著作权罪和非法经营罪是私服行为刑法规制的主要罪名，也是理论界和实务界争论最多的领域。

3.1 侵犯著作权罪视野下的私服探析

私服系列行为严重侵害游戏软件著作权人的合法权益，具有严重的社会危害性和应受惩罚性，对此不存争议。然而，就私服行为是否构成侵犯著作权罪，学界与实务界却颇多分歧。有观点认为：“架设私服的行为包含了刑法意义上的复制与发行，构成侵犯著作权罪应当说是没有问题的。”[5]相反的观点则认为：在著作权法规定的十三种权利中，刑法重点保护著作权人对作品的复制发行权，作品的修改权不在侵犯著作权罪的保护范围之内。司法实践中，私服运营者在获取服务端程序后，往往会对程序数据作一定程度的改，私服行为仅侵犯著作权人的修改权，不侵犯著作权的复制发行权，因此不构成侵犯著作权罪。[6]

笔者认为，要合理阐释私服系列行为是否构成“侵犯著作权罪”，需将法律规范对侵犯著作权罪的具体规制与私服的具体运作行为结合起来分析，不能只就出现的个案和问题进行论证。《刑法》第217 条第1 款的规定，“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，或违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。就该规定因而，如何去合理解释未经许可的“复制发行”行为和“数额较大和情节严重”，成为能否认定侵犯著作权罪的关键。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2 条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条中，对刑法第217 条规定的“发行”的认定表述为，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条的规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在五万元以上属于“其他严重情节的”。

根据上述规定，要确定私服行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于对以下两点的理解：一是私服系列行为对网络游戏软件著作权的侵犯是否属于刑法所界定的“复制发行”行为；二是私服行为的严重性程度是否满足了刑法关于侵犯著作权罪所要求的所得数额或情节要素的要求。笔者认为：私服行为所实施的对游戏软件程序的“复制发行”行为不同于一般的“复制发行”模式，计算机软件程序的“复制”实质上是以一定的形式为载体将某一软件程序内容全部或部分复制为一份或多份。具体到私服而言，此时复制名义下，涵括了一定的修改行为，往往体现出一定程度的“二次开发”的特征。私服经营者通过避开或破坏权利人为保护其游戏著作权而设置的技术措施，获得服务器端程序或源程序后。为了达到显示私服游戏与官服游戏的区别或吸引玩家，往往对服务器端程序或整个游戏的程序作一定程度的数据修改或重新进行相似的程序编译。经过修改之后的游戏程序，在游戏升级的速度和装备的掉落率、怪物能力、玩家经验值的积累方面等方面明显优于官服游戏。私服经营者也希望借助这些修改或重新编译部分程序的介入而回避对他人权利侵害的指责，进而达到逃避刑事制裁的目的。从实践看，虽然行为人对网络游戏软件进行了修改和一定程度的重新编译，融入了自己的智慧成果，有别于简单的复制发行，但是此种行为不能等同于“反向工程”。某一款游戏的“反向工程”建立在行为人并不知晓该款游戏的服务器端软件源程序的基础上，并且此种反向工程在现实之中操作起来非常困难，很难实现对复杂的游戏程序进行反汇编，反编译。而现实之中，绝大多数私服行为人的“一定程度创新”是建立在不法行为的基础之上，私服经营者所做的这一切创新目的在于“漂白或掩饰”自己先前的不法行为。换言之，此种行为不符合民法理论上关于“二次开发”的基本要求。二次开发在本质上是一种演绎权。行为人要对某一款游戏进行一定的升级和修改进行“二次开发”必须获取该款游戏软件著作权人的许可或授权，否则这种开发行为就是侵犯他人著作权的民事侵权行为。当然这种创新的程度，以及私服与“官服”游戏的相似性需要依靠软件程序研发方面的专家对私服游戏的源代码与官服游戏的源代码进行电子鉴定，因为只有在弄清私服与“官服”游戏相似度的基础上，才能对私服对官服的复制程度进行准确的判断，司法实践中处理此类情形也较多的采用了专业鉴定的方式来为案件定性提供支撑性证据。

因此，判定私服行为是否构成侵犯著作权罪，需要结合私服在具体运作过程中的行为进行分析，而不能一概地认定为构成“侵犯著作权罪”。行为人直接获取游戏软件服务器端源程序进行复制或修改游戏程序，与间接获取而后进行相应的程序修改或直接转手是存在本质差别的。若行为人获取游戏软件源程序后，进行一定程度修改和复制一定数量传播，不是架设服务器运营，而是转手出卖或供人免费下载，则既可能构成侵犯著作权罪，也可能构成销售侵权复制品罪；若行为人获取游戏软件源程序之后，进行一定程度修改或复制，在此基础上，进行私服系列行为，那么此种情况下，只要达到“侵犯著作权罪”所规定的数额要求，则构成“侵犯著作权罪”。

3.2 非法经营罪视野下的私服解读

私服系列行为是否可归为非法经营罪，实务界和理论界颇有争议。有观点认为：私服系列行为，在罪名适用上应归入“侵犯著作权罪”的评价，而不应适用“非法经营罪”处理此类行为。[6]而持相反观点的论者认为：根据国家有关规定，私服属于“非法互联网出版活动”，因而应认定为“非法经营罪”。[7]笔者认为：私服是否应归入“非法经营罪”的评价视野，需要结合具体的私服运作行为和刑法关于“非法经营罪”的立法规制进行探析，不能只进行抽象的理论论逻辑关系分析。就刑法理论界而言，一般认为非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第225 条规定的非法经营罪的行为方式主要有四种情形之中，只有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项似乎可以涵括私服的系列经营行为。自1997 刑法修订设立非法经营罪以来，该罪就颇受争议，被视为新时代市场经济领域的“口袋罪”，其根源在于《刑法》第225 条中“违反国家规定”和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的立法规定存在，给司法适用留下极大的解释空间。本罪的前提是行为人的经营行为“违反国家规定”，而理论界就“违反国家规定”这一基本评价前提的认识并不一致，主要形成了广义与狭义的不同的理解：广义观点将“违反国家规定”解释为：“即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”[8]狭义观点将“违反国家规定”解释为：“主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的一系列法律、法规。”[9]

就私服系列行为是否构成非法经营罪，在犯罪构成认定上，必须解决两个问题：一是私服经营行为是否违反了相关的国家规定；二是私服系列行为是否可以解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

若依照上述广义观点，私服行为明显违反了国家规定。因为根据民事法律，私服是一种严重侵犯知识产权的行为，必然侵犯关于知识产权保护的相关国家规定。而对于私服行为所带来的“严重扰乱市场秩序”这一结果，有关部门的专门性文件对此做出了规定：私服、“外挂”等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生恶劣影响，属于非法互联网出版活动。[10]同时文化部、信息产业部所发布的《关于网络游戏发展和管理的若干意见》也将私服系列行为界定为“非法的互联网出版活动”。正因为上述规定存在，在司法实践中出现了对私服行为，以“侵犯著作权罪”和“非法经营罪”处理的分歧。但是笔者认为：若以这两个文件所界定的私服行为“恶性”作为刑法规制中“其他严重扰乱市场秩序”这一规定的评价依据，将会出现价值衔接的差异。实质上，该《通知》的出台是基于行政管理的需要，而非刑事打击需要。制定该通知的行政管理机构主要是相关的文化管理部门，而非具有立法权限的国家立法机关和具有法律适用解释权限的最高司法机关。对私服行为的行政法域评价和刑事法域评价不能混同对待，需要注意两种评价的价值差异。私服行为是否构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一立法规制评价，只能将《通知》所做的定性认识作为参考，还需要结合司法解释的相关规定和私服对游戏市场秩序的扰乱的具体情况进行分析。如具体“私服”行为所带来的危害实质上已经达到了严重危害市场经营秩序的程度。从规范的适用和实质危害这两层入罪限定而言，私服系列行为是可以归为“非法经营罪”的评价视野的。

若依照狭义观点，对私服行为并无直接可以适用的相关法律法规。目前在我国刑法中没有一条明确的法条或者单独的罪名规定“私服犯罪”[11]，狭义观点所界定的国家规定主要是指“规范市场秩序的专营、专卖或限制买卖”方面的法律法规，比如，烟草、食用盐、特殊化学物品，爆炸物品的专营专卖。因而私服行为涉及的网络游戏软件的知识产权保护显然不属于“非法经营罪”中国家规定所要求涵括的具体行为。

综上，私服系列行为是否能符合非法经营罪刑事法律评价，既需要注意非法经营罪的规范内容所在，也需要结合私服系列行为给网络游戏产业所带来的具体实害来综合评判，而不能只就规范的内涵进行抽象的逻辑演绎分析。

4 结语

私服行为的刑法认定之所以在理论界和实务界颇有争议，其原因有两个：一是对随着网络游戏发展伴生的私服行为的认识不够全面；二是国家相关机关对网络发展带来的系列新生问题的立法反映滞后，缺乏有效的立法规制。如果不解决对私服系列行为的认识不足和立法规制滞后，无论将私服以侵犯著作权罪处理，还是以非法经营罪结案，都只能是权宜之计。要解决私服行为的入罪分歧，在民事法律方面，我们需要完善对知识产权的立法保护，明确认可随网络信息发展新生的民事权利，修改部分因社会发展而明显滞后的立法规定，不给个别行为人寻找法律灰色地带以可乘之机；在刑事法律方面，须在立法层面明确侵犯著作权罪所规制的“复制发行”行为的行为模式，而就非法经营罪而言，必须谨慎适用该罪所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一伸缩性极强的规定。

［1］新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”、“打非”工作小组办公室关于开展对私服、“外挂”专项治理的通知.新出联(2003)19 号[Z].

［2］寿步，陈跃，主编.网络游戏法律政策研究[M].上海交通大学出版社，2005，10（1）：78.

［3］于志刚，蒋璟.关于网络游戏中‘私服’问题的刑法思索[M].云南大学学报法学版，22（2）.

［4］寿步，陈跃华，主编.网络游戏法律政策研究[M].2005，10（1）：79.

［5］于志刚，蒋璟.关于网络游戏中“私服”问题的刑法思索[M].云南大学学报法学版，22（2）.

［6］何渊，等.网络游戏私服行为的刑法定性分析[J].科技与法律，2011（5）.

［7］万立雪，冷雪石.网络游戏之中著作权纠纷解析——以对战平台和私服为切入点[J].云南师范大学学报：哲学社会科学版，41（2）.

［8］张明楷.刑法学[M].4 版.法律出版社，2011，7：749.

［9］高铭暄，马克昌，主编.刑法学[M].3 版.北京大学出版社，高等教育出版社，2007，1：509.

［10］新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对私服、“外挂”专项治理的通知[Z].

［11］万立雪，冷雪石.网络游戏之中著作权纠纷解析——以对战平台和私服为切入点[J].云南师范大学学报：哲学社会科学版，41（2）.