论行政行为违反行政程序的表现及效力

荆郭霞

（山西大学法学院，山西 太原030006）

行政程序控权与保障相对人权益的作用已为人们普遍接受，在行政法案例中，行政程序可以作为法院撤销行政决定的依据。然而行政程序、法定程序、正当程序三者的概念界定与关系不明确，违反行政程序的表现和效力及识别标准模糊，使得行政程序不能发挥预期效果。我国在一些单行法中对违反行政程序进行了规定，但是并不完善，行政机关“重实体，轻程序”的现象没有得到有效遏制。世界有关国家和地区则有较成熟的规定，值得借鉴。

1 违反行政程序的概念

1．1 行政程序的概念

对于行政程序的理解国内有三种代表性观点：（1）认为行政程序就是行政诉讼。行政程序属于行政领域，行政诉讼属于司法领域。这一观点已经不多见。（2）认为行政程序是行政主体实施行政管理活动的方式和步骤，认为行政程序的主体是行政主体。国内学者多持这一观点。通常表述为：行政程序是指行政主体在行政管理活动中应遵循的方式、步骤、时限和顺序。（3）认为行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序。行政程序的主体除行政主体外，还包括相对人。

国外关于行政程序的概念也不尽相同。美国《布莱克法学词典》的解释是：行政程序是指行政主体所作出的方法和步骤，它不同于诉诸于法院的司法程序。日本学者盐野宏认为，行政程序是指某种具体的行政决定的过程，其本身构成一种制度。对应行政决定的分类，可以分为行政处分程序、行政立法程序、行政指导程序和行政强制执行程序等。

笔者认为行政程序由步骤、形式、方式、时限和顺序五个要素构成。

1．2 行政程序与法定程序、正当程序之辨

“违反行政程序”这一概念并不存在于现有法律规定中，行政诉讼法第54条使用的是违反法定程序这一概念，但行政行为是否违反法定程序并不能确定。法定程序中法的范围在不断扩展，如“规章适用说”、“宪法、规章适用说”、“内部行政规则适用说”。法定程序核心不是法定而是程序，只要程序以保障权利和控权为核心，那么任何形式程序都应成为法定程序。

正当程序分为法律化的正当程序与非法律化的正当程序，前者在各国主要是以基本规则存在于制定法，如美国宪法规定的正当法律程序原则；后者存在于公认的理性中，与前者效力相同，如英国的自然正义原则。

1．3 违反行政程序的概念

违反行政程序不仅包括违反法定程序，也包括违反正当程序。违反行政程序的概念有以下几点：（1）违反行政程序的主体是行政主体，不包括行政相对人，虽然相对人也会出现违反行政法的情形，但是相对人并没有实施行政权力，因此违反了有关程序，应称为违反程序而不是违反行政程序。（2）违反行政程序不仅包括法律明文规定的法律程序，还包括违反正当程序。（3）违反行政程序除了违反行政程序法外，还应包括违反其他行政法律、法规的有关程序的规定。

2 违反行政程序的表现

行政行为违反行政程序表现为违反法定程序和违反正当程序。违反正当程序主要是指行政行为违反了民主、公正和效率等所要求的正当合理的规则。这些是程序设计的基本原则，也是行政程序法立法价值取向，违反正当程序将遭到不利法律后果。

3 违反行政程序的效力

世界上有关国家和地区对违反行政程序的效力的认定标准和结果多有差异。关于标准，一般认为，行政行为明显违法且损害相对人权益的应撤销，并认定为无效。关于效力，一般认为有以下几种：无效、可撤销和确认违法。有的国家如德国，把可补正、可转换也作为违反行政程序的效力。

3．1 有关国家和地区的规定

3．1．1 美国

《联邦程序法》规定，没有遵守法定程序导致行政决定非法并予以撤销，例外规定是制定规章和行政裁决，这两种行政行为的规定不同，在制定规章情况下，相对人没有告知权和听证权，而行政裁决没有这一限制。

3．1．2 法国

法国行政法的首要原则是行政法治原则，程序违法分为形式上的缺陷和程序滥用两种。形式上的缺陷的制裁比较灵活，对于能够影响行政决定的形式构成撤销，违反包括当事人利益的形式的撤销，紧急情况下为了公益可以不遵守法定程序，对于某些行政行为，违法后可以事后补正。

3．1．3 德国

原则上严重瑕疵行为无效，但是德国又规定了可转换、可补正的情形，这在德国行政程序法第10、44、45、47条有相应规定，与英美国家注重程序正义相比，德国较重视行政效率。

3．1．4 台湾地区

台湾移植德国的行政程序法，将规定违反程序的行政处分有无效和可撤销两种，如行政主体命令其订定依法应经其他机关批准，未经核准的可导致命令无效。受大陆法系“重要性理论”影响，轻微的程序违法不影响决定的结果，不构成撤销。

3．2 我国现有立法对违反行政程序效力的规定

3．2．1 行政诉讼法

在第11条第1款第4、5项中的不予答复包含了时限要求，第33条规定了先取证后裁决，体现了顺序要求，第54条规定了违反程序的后果是撤销。

3．2．2 行政复议法

第17条规定了时限要求，28条规定了违反程序的效力，不论程度如何，一律撤销、变更或确认违法。

3．2．3 行政处罚法

第3条规定没有遵守法定程序的行政处罚无效，第41条规定一般程序中，没有告知、拒绝听取陈述申辩的行政处罚不成立。第55条规定，违反行政程序责令改正，是对违法行政行为治愈。

3．2．4 行政许可法

它沿袭了行政处罚法的立法思路，但增加了对违反法定程序作出准予行政许可决定后，依申请或依职权作出行政许可的机关或其上级行政机关，可以撤销该行政许可。

3．2．5 行政强制法

第61条的规定仅仅是一种对违法行政行为的治愈，并没有对违反行政程序的效力作出规定。

综上所述，从行政诉讼法到行政强制法的效力的规定，并不尽人意。建立一套行之有效的程序违法效力体系值得进一步探讨。

3．3 完善违反行政程序的效力

从行政程序法的立法目的和价值取向上看，如果追求公正，那么违反程序将无效。如果追求效率，那么对违反行政程序的行政行为有条件的维持也是可取的。追求公正兼顾效率时应具体分析，一般认为，重大明显的程序瑕疵，将导致行政行为无效，轻微的程序瑕疵可以补正。介于两者之间违法的且不可补正的程序瑕疵，将会被撤销。有学者将实质影响标准作为撤销后果的唯一判断标准，并不合理，因为程序本身具有独立价值。

笔者认为可以从以下几方面完善违反行政程序的效力。

3．3．1 考虑相关因素

主要是公共利益和相对人权益，同时区分紧急情况和一般情况。一般对相对人有利的行政决定不予撤销，但严重危害公共利益的可以撤销。紧急情况下，为了公益需要，可以不遵守法定程序。

3．3．2 细化违反行政程序效力的规定

虽然我国规定了无效、可撤销、确认违法等形式，但是法律并没有规定每种形式的适用条件，有待细化。

3．3．3 区分不同程序

针对不同程序，确定不同的效力形式，比如可以借鉴英国的强制性程序与任意性程序，法国的主要程序与次要程序，对违反任意性程序和次要性程序的行为，一般应承认其效力，允许对其补正。