少数民族沿边地区边境贸易发展的法律对策

刘学文 朱京安

（南开大学 法学院，天津 300071）

一、少数民族沿边地区边境贸易的立法缺陷与透明度不足之分析

少数民族地区边境贸易近年来发展迅速，却存在立法缺乏透明度等问题，不利于推进边境贸易的制度化建设。

（一）立法滞后、效力层级不高，缺乏统一性与协调性

当前，中国边境贸易法律规范的不足之处：第一，效力层级较低，体现出较强的行政性。法律层面只是原则性的授权性规定，而行政法规则过于笼统，部门规章亦是十分简略，地方性法规和地方政府规章相对详细，但变动不大，缺乏协调性，且以行政手段为主进行调整，另外，部门规章、地方政府规章在法院审理过程中仅是“参考适用”，故难以获得司法上的适用和执行。第二，立法体例较为混乱。有法律授权国务院立法，另有法律直接授权各部委制定部门规章，国务院的行政立法也将很多具体的管理规范委托相关部委进行规制，这种二次授权也缺乏合法性依据，且中央与地方立法不统一、不衔接的情况较普遍。第三，因少数民族地区边境贸易呈现民族性、区域性、协调性、辐射性等特点，其影响并非局限于边境地区，还可能有跨区域影响，而当前的法律调整在此方面缺乏协调性。

1996年1月3日发布的《国务院关于边境贸易有关问题的通知》，全文共分为五条，对边境贸易作出简略的规定，其名称也缺乏行政立法的正式性。2004年4月《对外贸易法》修订时，该《通知》却未予更新或修订，沿用至今。而《通知》第二条第二款再次规定由外经贸部（今商务部）联合海关总署制定统一边民互市贸易的监管办法，由省级政府组织实施。海关总署、外经贸部（现商务部）根据《海关法》的授权于1996年3月29日颁布了《边民互市贸易管理办法》和《边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作管理办法》两件部门规章，前者共计11条，后者共计30条，规定均十分简略。此外，地方立法机关根据法律、行政法规和部门规章制定的地方法规、地方政府规章，如《黑龙江省边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作实施办法》等业已被废止。

（二）边境贸易法律体系的透明度不足

“透明度”为WTO规则的基本原则之一，具体指成员方所实施的有关贸易的法令、条例、普遍适用的司法判决及行政决定，以及成员方相互之间缔结的贸易协定均须公布，以便其他成员方能够充分知晓，防止造成歧视或者不公平贸易之情势。联合国国际贸易法委员会现任主席迈克尔·舍尔（Michael Sch·ll）认为，透明度原则是良好治理的重要基础；透明度原则也被认为是委员会将一个广泛的全球政策议程转化为赋予私人以权利与义务的法律规范的超强能力的典型例证。[1]然而，透明度不足问题在中国边境贸易领域表现得最为突出，这与国际通例相悖。

究其原因，一方面是中国对外经济贸易事务的调整长期以来依靠一些非公开的内部文件、行政指示、内部通知、批文等，[2]（P207）入世后虽有较大改观，但作为WTO规则所允许的合法例外，边境贸易领域的法律调整并未得到足够重视；另一方面由于已有规范性文件效力层级不高、缺乏可执行性，导致国家在边境贸易管理中遗留过多的计划经济痕迹。当前，国际社会已步入“后全球化时代”，主要表现为世界金融体制的重大变化和多极经济秩序的形成。[3]（P12）在此背景下，随着中国睦邻关系的不断改善，边境贸易发展迅速，特别是近年来中国—东盟自由贸易区（CAFTA）等区域贸易均覆盖了中国与诸多邻国间的边境贸易问题，但边贸立法并未反映中国加入区域组织后的立法变化，而过于依赖国家政策、行政命令，透明度不高，呈现一定的滞后性。

二、少数民族沿边地区边境贸易实际运行中存在的法律障碍分析

（一）法律法规对贸易主体的界定过于狭窄和保守

1．自然人仍不能成为对外贸易法的主体

入世后，新《对外贸易法》多处做出符合入世承诺的修改和完善，该法第8条也首次将外贸经营者的限定范围从“从事外贸经营活动的法人和其他组织”扩展到“个人”，但此处的“个人”实质上为“个体工商户”，即中国当前立法依然不允许自然人从事国际贸易活动。具体到边境贸易，除《边民互市贸易管理办法》允许边境地区的边民以自然人身份在划定的边民互市贸易区（点）进行一定规模的商品交易活动外，其他类型的贸易形式均构成违法。

2．当前调整边境贸易的法律规范对边境小额贸易企业实行与普通国际贸易企业几乎相同的准入限制，在批准与备案、注册资金限制等方面门槛过高。

首先，边境小额贸易经营有严格的准入限制。《国务院关于边境贸易有关问题的通知》第2条规定，边境小额贸易企业经营权由边境省、自治区在外经贸部（现商务部）统一核定的企业总数内进行审批，并报国务院有关部门备案后，方能经营边境小额贸易。其次，边境小额贸易企业有很高的注册资金限制。1996年3月发布的《边境小额贸易和边境地区对外经济技术合作管理办法》第8条规定，边境小额贸易企业注册资金不得少于50万元人民币，准入门槛过高。再次，边境小额贸易方式和经营分工受到严格的准入限制。

（二）缺乏有效的边境贸易纠纷解决机制

少数民族沿边地区边境贸易争端案例近年来呈上升趋势。所涉争议类型有货运代理争议、买卖争议、劳务（劳动）争议等，且争议的主体亦极具复杂性，包括边民之间、边民与贸易企业之间的各类争议，甚至包括边民、贸易企业与沿边政府部门之间的争议，如2011年俄罗斯警方出动扣押切尔基佐沃市场的中方货物导致中国贸易主体权益被侵犯。中国少数民族地区边境贸易机制长期缺位，概括起来，其原因主要包括：

第一，因边境贸易主体、场所、支付方式、运输或者贸易标的等均具有跨国性特征，一旦发生争议，若协商不成进入仲裁或诉讼程序，如何确定管辖权、适用何种法律，如何进行跨国调查与取证以及送达法律文书，如何对境外法院与仲裁机构的裁判文书进行确认与执行等都成为难题，边境地区的司法机构、仲裁机构能否有效应对此类涉外民商事案件亦十分棘手。

第二，因边境地区多为少数民族聚居区，交易主体、交易过程有着很强的民族性，一旦发生贸易争端，很容易演变为跨国的民族矛盾，处理不当会影响民族地区的安定团结。因此，民族性的特征要求争议解决机构在争端处理上要更多地借助于民族自治条例、单行条例等民族性法律和习俗来裁决。

第三，边境经贸争议部分可以纳入WTO、CAFTA等多边争议解决机制，但部分又不能纳入多边机制，比如哈萨克斯坦、朝鲜均非WTO成员，亦非CAFTA成员，因此，中朝之间、中哈之间边境贸易争端不能简单地适用多边贸易争议解决机制。

三、促进少数民族沿边地区边境贸易发展的法律对策

（一）通过对国家政策的法律转化以完善边境贸易法律体系

将社会政策转化为国家立法，是指将经过实践检验切实可行的社会政策通过立法以法律规范文本的形式固定下来。这一转化须具备三个条件：第一，被转化的政策须是成功的和成熟的；第二，被转化的政策须具有长期稳定性；第三，需转化的政策须对全局有重大影响。而转化的程序则又可以分为准备或起草阶段和立法机关的活动两个阶段，而立法机关的活动又具体分为四个步骤，分别是：立法倡议、法律草案的审议和讨论、法律草案的通过、法律的公布。[4]（P79-80）

（二）通过国家立法扩大边贸市场交易主体，完善货币支付环境

1．通过立法进一步扩大边境地区贸易主体的范围

国家未来的立法或修法活动，具体应着力于：第一，通过修订《对外贸易法》，允许自然人从事对外贸易活动，以顺应对外贸易发展的国际潮流。第二，进一步放低边境小额贸易较高的注册资金限制，允许小型企业，甚至合伙企业、个体工商户等其他市场主体参与边境小额贸易活动。第三，取消或者提高对边民从边境口岸、边民互市贸易区（点）带进物品每人日价值8000元以上征收进口关税和进口环节税的限制，让利于民。第四，在边境地区对外开放与市场准入方面，建议探索引进上海自由贸易区拟实行的“负面清单”管理模式，凡是没有列入“黑名单”的贸易与投资项目，都允许在边境地区开展。

2．通过立法、缔约等方式，发展边境地区的货币金融体系

贸易与投资的发展有赖于国际融资的发展，故开放的货币制度和汇率安排对边境地区的贸易发展大有裨益。具体改进措施应包括：第一，通过修改《外汇管理条例》以及银监会、中国人民银行的有关部门规章，进一步放松管制，发展现汇贸易（Cash-Liquidation Trade）、易货贸易等多种贸易形式，扩大人民币在边境贸易中的结算功能。第二，通过与邻国或区域性国际组织签订双边协定，进一步扩大双边货币互换，切实防止贸易逆差。第三，通过双边或区域安排，允许边境地区的金融机构支持边境地区居民进行跨越国境的经常性的货币自由使用、存取和兑换。第四，通过立法鼓励与发展边境地区跨境的融资行为。

（三）充分利用自由贸易区的区域安排，进行边境贸易的法律调整

2010年1月1日，世界公认的第三大自由贸易区中国—东盟自由贸易区正式宣告成立。CAFTA全面实施以来，中国对东盟90%的产品实施零关税，中国的平均关税将对东盟六国降低到0.1%～9.8%的范围，而对越南、老挝、缅甸和柬埔寨，中国将于2015年对90%的商品实施零关税，东盟六国将对90%的中国产品实施零关税。另外，越南、老挝、缅甸和柬埔寨还享受优惠待遇。[5]

CAFTA辐射的主要是中国西南的广西、云南、四川、贵州、西藏、重庆6省区市，基本上涵盖了西南地区众多民族地区，CAFTA的多边制度安排将惠及相当一部分的少数民族边境贸易。因此，此类地区的边境贸易很多规则可以直接适用于边境地区，如在CAFTA框架下实现双边零关税政策，延边地区的传统法律政策也须与其保持一致，这里涉及到很多具体的立法、司法的协调与融合问题，需要在实践中逐步细化设计。

（四）构建具有民族特色、区域特色的边境贸易争议解决机制

1．进一步加强立法，通过中央与地方多位一体的立法策略，构建系统、全面的边境贸易争议解决法律机制

（1）提高立法层级，进一步完善边境贸易争议解决机制。边境贸易的国家立法不能仅以《通知》类型的文件进行笼统规定，而应建立以《对外贸易法》、《海关法》等法律为统揽，《外汇管理条例》等行政法规为配套，以部门规章和地方行政法规为具体实施规范的、多位一体的立法模式。同时，国家的边境贸易立法应该通过引述性规范等将现有程序法进行扩展解释，使其能够适用于边境贸易争议之解决。

（2）在立法设计上应充分发挥替代性争议解决机制（Alternative Dispute Resolution，ADR）的功能，利用一个中立的第三方来居中斡旋，消弭分歧，帮助各方形成一个友好的解决方案。[6]ADR注重诉讼、仲裁之外的各类型争端方法的使用，如磋商、调解、调停、斡旋、诉讼外决断等，这种方案在边境地区贸易争议解决中应大有可为。

（3）进一步完善边境地区的民族立法，将一些属于民族事务的争议事项交由民族区域自治立法机关处理，使其在法律框架下做出适应边境地区民族现状的变通性规定，构建特色的民族经济贸易争议解决机制。

2．通过改革和完善，进一步发挥少数民族边境地区法院在边境贸易争议解决方面的独特功能

中国一些边境地区的法院对此已进行了尝试，效果显著。如广西东兴市法院于2011年初开始在内部成立诉前调解组，专门负责中越边民贸易纠纷的调解，经过半年的实践，于2011年11月9日挂牌成立“东兴市人民法院驻东兴边民互市贸易区调解室”，将边民互市贸易区纠纷调解工作常态化、专项化，成立以来已调解上百起纠纷，效果显著。[7]

3．加强仲裁机构在解决边境贸易争议中的作用

（1）通过修订《中华人民共和国仲裁法》第10、11条，增加临时性仲裁机构的设立标准和设立条件，改变当前中国仲裁机构均为常设性仲裁机构的现状，法律应允许边境地区成立专门解决边境贸易纠纷的临时性仲裁机构，以妥善处理边境贸易纠纷。

（2）建立边境地区国际联合仲裁机构。2012年10月23日，由广州南沙开发区管委会与广州仲裁委、香港国际仲裁中心、澳门世界贸易中心仲裁中心签订合作框架协议设立的南沙国际仲裁中心正式揭牌。[8]这种跨越一国不同法域的合作模式在中国边境地区争议解决上颇具启发性。

（3）通过设立沿边区域分会、分中心或者设立临时性派出庭的方式，以发挥中国国际经济贸易仲裁委员会在边境贸易争议处理中的专业优势。泛珠江三角洲的边境贸易争议可以纳入已成立的华南国际经济贸易仲裁委员会（又称“深圳国际仲裁院”）的范围，由该仲裁委以派出庭的方式来处理该地区的争议。中国国际经济贸易仲裁委员会可根据形势发展的需要分别在西北地区（如新疆）、中北地区（如内蒙古）、东北地区（如黑龙江）设立分会或分中心，加强对边境贸易的仲裁工作。

[1]Sixty-eighth General Assembly Sixth Committee 9th Meeting（PM）.Newly Adopted Transparency Rules Play Fundamental Role in Good Governance， United Nations International Trade Law Body Tells Sixth Committee Delegates Conclude Consideration of Special Charter Committee’ s Report [EB/OL]. http://www.un.org/News/Press/docs//2013/gal3459.doc.htm，2013-10-14.

[2]朱京安.中国外贸法律制度变迁研究[M].北京：人民出版社，2008.

[3]於兴中.后全球化时代的中国法哲学：机遇与挑战[J].太平洋学报，2011，(10).

[4]郑新立.现代政策研究全书[M].北京：中国经济出版社，1991.

[5]杨先灵.边贸协定催生金融合谋[J].现代商业银行，2011，(11).

[6]Indira Carr.International trade law[M].Routledge Cavendish，4th edition，2010，P.651.

[7]陈 凌，龙 剑.东兴市法院积极调解边境贸易纠纷[N].中国民族报，2013-03-01.

[8]李立志.南沙国际仲裁中心揭牌[N].广州日报，2012-10-24.