技术措施保护的国际条约义务研究——兼论我国《著作权法》第三次修改

湛 茜

(华东师范大学 法律系，上海 200062)

随着数字网络技术的不断发展，数字环境下的知识产权保护和执法逐渐成为一项重要的课题。世界知识产权组织两个因特网条约以及《反假冒贸易协定》均对数字知识保护进行专门规定。本文以技术措施为视角，对上述国际条约下各成员国反规避技术措施的国际义务进行解读;并结合我国现行立法，探析我国《著作权法》第三次修改技术措施的相关改革。

一、因特网条约有关技术措施的规定

数字网络技术的不断发展促使人们更加便捷地获取受保护作品，也因此增加了数字盗版的危险性。伴随技术发展给知识产权保护不断带来的挑战，国际社会普遍认识到，就作品的数字化使用而言，仅仅规定权利尚不充分;数字环境下如果缺乏用于许可监管作品的技术措施的支持，任何权利都不能得到有效适用。数字环境下技术措施的采用能够极大提高著作权权利的可行使性，因此作者和其他权利人越来越依赖于技术手段来控制未经授权复制、传播或使用其作品的行为。尽管是否采用技术措施最终取决于作者，但在法律层面上却有必要对技术措施提供一定法律保护。多年以来，部分国内立法和区域立法已经确认有必要保护技术措施。

由于时代和技术的局限性，《巴黎公约》和TRIPS协定并未包含任何数字执法措施条款。技术措施在国际法领域中最早见于WCT第11条和WPPT第18条。因特网条约通过对技术措施本身的法律保护，创造了一种独特的著作权保护模式，旨在确保那些对于数字网络环境下版权保护、实施和执法所必不可少的技术措施的实际适用。WCT 第 11 条规定——缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。该反规避措施条款中的关键构成要素(key elements)对于决定各成员履行国际义务的范围和程度至关重要，因此非常有必要进行细致研究。

(一)适当的法律保护(Adequate Legal Protection)

WCT未规定任何保护技术措施的具体模式，各成员仅需要通过提供“适当的法律保护”来预防规避行为;且条约本身并未对何为“适当”保护做出界定，各成员可以根据其法律传统适当地解释这一术语。Geist认为，衡量各成员国内立法是否符合“适当性标准”(adequacy criterion)，取决于各国提供的法律保护是否能够提供且任何一个理性的人会视其为明显有效的相关保护措施;由于所有技术措施都有被规避之虞，该条款似乎也表明，各国无须对技术措施提供完善保护。Reinboth 和 Lewinski则认为，适当的法律保护意味着各成员应在强有力地保护作者利益与保护其他人利益之间达成一种平衡。

(二)有效的法律救济(Effective Legal Remedies)

WCT不要求各成员必须在其著作权立法中规定反规避措施，各国可将反规避措施纳入其他法律范畴，例如刑法或反不正当竞争法。WCT第11条简单地规定各成员需要执行有效的法律救济，WCT第14条第1款做出补充性规定:各成员有义务采取，与其法律体系相一致的，足以确保本条约适用的必要措施。仅从条文上看，WCT并未界定任何具体的救济措施形式，也并未给予各成员任何具体指导。Ficsor认为，首先民事救济必不可少;对于非法规避工具的制造、进口和销售可适当采取刑事救济措施;考虑到规避准备性行为的特性，还需采取一定的临时性措施和边境措施。TRIPS协定知识产权执法相关条款则界定了法律救济方式的基本范围。总体而言，制止规避技术措施的救济方式必须足够快捷、有效，足以遏制黑客企图破坏技术措施窃取内容的根本动机。

(三)有效技术措施(Effective Technological Measures)

作为因特网条约的准备性文件，《拟由外交会议审议的〈关于保护文学和艺术作品若干问题的条约〉实质性条款的基础提案》第13条第3款曾采用“破坏保护的装置”(protectiondefeating device)的表述，并将其界定为“任何装置、产品或任何装置产品中含有的部件，其主要目的或作用在于规避用以预防或限制任何本条约规定的权利所适用的行为的任何程序、治理、机制或系统”。但是WCT最终文本并未对“技术措施”做出任何界定，而是交由各成员国内法自行定义。

1.有效标准(Effectiveness Requirement)

WCT第11条植入了技术措施的“有效性标准”——作者为保护其作品而使用的技术措施若要获得保护，其本身必须是有效的。对于有效性标准的理解可以分为两个层面:一方面，“有效性标准”旨在确保那些可被轻而易举或不经意间规避的技术措施不应受到法律保护。换言之，过于简单无效的技术措施不应获得法律保护，权利人也不能声称任何其采取的技术控制都是应受法律保护的技术措施。另一方面，技术措施应旨在实现防御效果，完全有效、任何情况下都不会被规避的技术措施，无须任何法律保护。如果要求一项措施能够抵御一切规避行为，才能视为有效措施，则没有任何必要对其提供法律保护，因为该措施自己就能很好地胜任保护的职责。因此考虑到技术措施本身的不完美，该条款并非仅为那些最有效、技术最为先进的技术措施提供保护。只有那些可能受到攻击的技术措施最需要法律保护。技术措施曾经被规避的事实，或者规避工具的存在，并不影响如何判断一项措施的有效性。因此，一项技术措施，只要其在正常运作过程中以任何方式限制作品的接触和使用，就应该受到保护。

Samuelson认为，WCT引入“有效性标准”最合理的解释则是——条约谈判过程中部分国家希望在他国立法并未对技术措施提供适当法律保护的情况下，可以质疑该国立法是否履行条约义务。由于概念上的不确定性，有效性一词在各国立法中以各种不同方式加以界定。纵观各国立法，有效性一词的概念也并非十分清楚一致。美国《千禧年数字版权法》和《欧盟信息社会版权指令》均对技术措施的有效性做出不同界定。

2.技术标准(Technological Requirement)

WCT仅对“技术”措施提供法律保护，这意味着非技术类保护措施的规避则不属于该范畴。条约并未定义“技术”一词，因为飞速变化发展的技术足以很快使得任何有关技术的定义变得陈旧无用。值得注意的是，数字环境下的保护措施并非都是技术措施，例如一项数字作品也可以通过合同壁垒的方式加以保护，其他人对该壁垒的规避并不受到第11条的规制，因为合同保护措施并非条约所涉及的技术措施。

3.作者为行使其著作权而使用的技术措施

除了“有效性”和“技术性”要求外，WCT规定技术措施还必须满足三个要件:(1)为作者所使用;(2)与行使著作权相关;(3)用于限制未经作者授权或法律许可的行为。

首先，WCT第11条明确技术措施应“为作者所使用”——作者有权决定是否采用以及采用何种类型技术措施。但是这并不意味着对于技术措施的法律保护仅限于那些实际由作者采用的技术措施，因为此种解读会使得获得作者授权的第三人采用的技术措施无法得到法律保护，很显然这与WCT保护作者的初衷不符。很多情况下也很难区分一项技术措施究竟是作者采用或第三人采用。

其次，WCT规定技术措施应为“作者为行使WIPO因特网条约或《伯尔尼公约》下的权利”而采用的技术措施。这意味着对于技术措施的法律保护，仅仅涉及作者为行使其著作权而采用的技术措施。用于保护不受版权法保护的数据，以及处于公共领域内的作品的技术措施并不属于WCT第11条的规制范畴，因为此类技术措施并非作者为“行使其著作权”而采用的措施。

再次，WCT要求技术措施用于“限制未经作者或法律许可的行为”。后两个条件之间具有递进关系——技术措施必须是作者为了行使著作权而采用的技术措施，并且用于限制未经作者授权或法律许可的行为。这说明，仅仅要求技术措施用于行使著作权并不充分，技术措施还必须能够限制受到著作权法保护的行为。因此只有当技术措施被用来控制未经授权而使用作品的行为时，各成员才有义务保护技术措施以制止规避。如果行为人已经事先获得作者许可后使用作品，或者国内立著作权法作出限制例外情形规定，这种情况下各成员无义务限制某些规避行为。

Werra认为，只有基于“侵权目的”(infringing purposes)对技术措施进行规避的行为才属于WCT第11条的调整范围。尽管侵权一词并未出现在该款条文中，该条款要求各成员禁止任何作者为行使其权利而需要限制的行为。值得注意的是，认定技术措施的规避行为和著作权侵权行为之间存在明显差异:只要实际发生规避行为，就违反了WCT第11条的规定;当事人无须证明这种规避行为实际最终导致了版权侵权。Vinje认为，该要求旨在确保著作权法和技术措施法律保护各自调整范围之间存在一定重合。

(四)规避(Circumvention)

WCT第11条制定过程中的首要议题集中于:保护技术措施仅限于制止规避行为，还是应当扩展到制止提供规避的工具和服务?

1.规避行为(Circumvention Acts)

从技术层面而言，规避行为是指通过一定方式操纵技术措施，得以限制或消除技术措施本应实现的功能。解码技术措施，或侵入封闭式系统都是比较明显的规避行为;规避也可以包括其他方式，例如在网络上提供密码或注册码、分解软件包、窜改电子水印等。美国DMCA将规避行为定义为“解扰加扰作品、解码编码作品，或者避免、绕开、移除、解除或损害技术措施的行为”。

《基础提案》第13条第1款曾经明确列举禁止规避的范围，其中不仅禁止规避技术措施的“非法行为”(unlawful acts)，也明确禁止行为人进口、制造和销售(importation，manufacture or distribution)“破坏保护的装置”，以及行为人提供或从事(offer or performance)“规避服务”。但是WCT第11条仅仅笼统规定限制“任何可能导致规避有效技术措施的行为”(circumvention of effective technological meas-ures)，并未明确涉及规避工具和规避服务等准备性行为。

2.规避工具(Circumvention Devices)

WCT起草过程中，仅美国代表团在专家委员会第五次会议中建议:禁止向公众提供规避工具，《基本建议》第13条第1款也曾采纳美国建议。然而，由于大多数世界知识产权组织成员国在外交会议上明确反对该条款，倾向于采取更开放式的表述，WCT最终文本仅提及规避行为，条款本身没有明确其是否适用于规避工具[11]69。

学者讨论的核心问题集中在规避一词是否仅仅涉及“规避行为”本身，还是涵盖更具有经济重要性的“准备行为”(preparatory acts)，例如提供用于规避行为的工具或服务?很多学者认为，虽然条约本身仅仅明确提及规避行为，但是基于保护权利人合法利益和保护技术措施的需要，该条款应同样适用于规避工具。Ginsburg认为，首先如果条款本身仅限于规避行为，则意味着著作权人需要自己证明规避行为的存在。规避行为具有很强的私密性，通常发生在个人住宅或办公室。因此，对于规避行为的执法往往非常困难。其次，鉴于破解技术措施的复杂性，鲜有用户能在缺乏工具辅助下独立移除、破坏和绕开技术措施，因此在缺乏规避工具的情况下，规避行为较少发生。规避工具或服务的获取通常发生公共空间，例如特定市场或网络交易平台，因此追查工具提供者远比追查大量工具消费者更行之有效。如果同时禁止规避行为和规避工具能促使该条款发挥更大实际效用。

再如Ficsor认为，规避一词的理解应当结合条款上下文。如果WCT第11条仅限于禁止规避行为，而不包括规避工具，这显然与第11条要求成员国提供适当法律保护和有效法律救济的初衷不符。各成员国只有禁止交易规避工具，才被视为履行WCT第11条项下的国际条约义务。如果不禁止规避工具，则无疑为侵权人规避行为铺平了道路。因此，第11条不仅禁止规避行为也包括规避工具。WIPO也承认，仅禁止规避行为的方式并不充分。如果人们可以合法购买(或免费接受)用于破坏技术措施的工具或服务，那么权利人就更难以维持其技术保护。为了提供有效的反规避救济，各国法律应当禁止制造销售用于规避技术措施的工具本身。WCT第11条的表达宽泛且中性，该条款究竟仅限于规避行为，或者同时包含规避工具，最终取决于各国立法。在履行条约义务时，各国政府普遍意识到为了提供适当且有效的法律保护，国内立法大多同时涵盖规避行为和规避工具。

3.主观认知 (Knowledge of Circumvention)

在WCT起草过程中，欧共体在专家委员会第七次会议上曾建议增加对侵权行为人主观方面的要求。《基础提案》第13条第1款采纳欧共体建议，对规避行为人的主观认知状态做出规定——侵权行为人必须是“明知或有合理理由应知”(know or have reasonable grounds to know)工具或服务具有规避特定技术措施的目的或效果。但是WCT最终文本并未明确规定对规避人的主观状态。认定行为人主观心理状态通常与技术措施的有效性密不可分。如果权利人采取的技术措施在其正常运作过程中能够有效发挥作用，那么行为人在规避过程中不可能不知晓技术措施的存在。

WCT第11条是多边条约中第一个单独规定技术措施法律保护的条款，该条款并未授予作者新的实质性权利;它只是在作者试图通过技术手段来行使和管理他们的权利时，给予作者专门的法律保护。就国际条约义务而言，WCT仅仅授予各国立法机构一个灵活的保护技术措施的基本框架，并未规定任何保护技术措施的具体模式，各成员国在很大程度上可以自由决定如何履行其反规避措施的国际法义务。

WCT起草过程表明各国在制定禁止规避技术措施的问题上普遍缺乏经验，因此条约文本仍然存在较多细节上的争议，例如技术措施的定义、禁止规避的范围等。因此各成员的主要担忧表现为——拟定条约文本含义比较模糊，可能会引起误解，甚至可能导致发展中国家无法在其国内法中实施。WCT第 11条受到的最大诟病也在于其过于依赖各成员国内立法。从本质上讲，WCT第11条提供的仅是对技术措施的最低限度保护(minimum standard protection)，各成员可以在其国内法中给予更高水平的保护。因此 WIPO 也指出，由于条约条款仅具有一般的性质，各国制定的相关条款应该更为细致深入，从而可以对技术措施提供有效的保护。有学者认为，WCT的最低保护标准模式并不利于全球化市场的发展，因为技术措施的适用没有任何物质和地理的界限，如果对其保护采用不同的国内法标准，则无疑会产生很多问题。由于各国有权自行决定如何执行条约义务，因此各国国内立法规定的权利范围和例外情况均存在很大差异。各国立法的不一致不仅会导致WCT实施的困难，也会影响全球信息网络的增长。ACTA的制定，完善了有关保护技术措施的规范，使得有关技术措施保护的国际法义务进一步加强。

二、《反假冒贸易协定》有关技术措施的立法发展

ACTA“知识产权实施(enforcement)”一章分为四个部分:民事执法、边境措施、刑事执法以及数字环境。在前三章节的制定中，由于各缔约国均为TRIPS协定成员，必须遵循TRIPS协定规定的最低保护标准，因此具有一定的共同立法基础。ACTA数字环境一节直至2008年巴黎会谈才被纳入讨论范围，与其他章节谈判不同，并非所有成员都批准了WIPO因特网条约，且各国对于数字知识产权保护例外限制情形立法迥异，因此数字环境一节自条约谈判以来一直存在较多争议。

ACTA谈判协商中出现多版法律草案，包括2010年1月文本、2010年4月文本、2010年7月文本、2010年11月文本，以及2011年5月最终文本。ACTA每个草案的改进，表明了美国从一开始坚持《美韩自由贸易协定》中的文本表述，到逐渐兼容各国立法模式的态度转变。美国最初建议稿中，要求各成员提供刑事惩罚和民事救济措施，以便对技术措施提供比WIPO因特网条约更强的保护。由于欧盟、日本和新西兰并不受到《美韩自由贸易协定》的约束，因此均明确对于ACTA纳入刑事救济手段表示质疑，最终ACAT并未提及任何民事或刑事救济手段。欧盟、墨西哥、新加坡、摩洛哥和澳大利亚赞成的核心条款，在很大程度上仅仅是对WIPO因特网条约反规避条款的复述。Weatherall认为ACTA的保护标准在很大程度上弱于美韩自由贸易协定标准，美国自由贸易协定标准并未实现多边化。

ACTA反规避条款包括第27条第5款、第6款和第8款。从条款设计上来看，ACTA第27条涵盖了《美韩自由贸易协定》第18条，以及《欧盟信息社会版权指令》第7条的规定。从内容上来看，ACTA反规避条款相对WCT第11条而言，主要具有以下进展:

(一)界定了技术措施

ACTA第27条第5款采用了类似WCT第11条的表述方式，沿袭了原先技术措施的国际义务。不同于 WCT，ACTA 第27 条以脚注方式对“技术措施”及其“有效标准”首次做出明确界定。各成员对于关键概念的共同认可是ACTA的突出贡献之一。

首先，ACTA对“技术措施”做出了宽泛的定义——“技术措施是指依据缔约方的法律规定，在正常使用中(in the normal course of its operation)用以阻止或者限制(prevent or restrict)未经作者、表演者或者录音制品制作者授权而涉及其作品、表演或录音制品的行为的任何技术、装置或组件(technology，device，or component)”。ACTA谈判过程中，缔约国对于技术措施是否同时包含“准入控制”或“复制控制”，一直存在较大分歧。ACTA 2010年11月文本为了协调缔约国之间差异，引入两个非常重要的条件旨在限制ACTA项下的国际条约义务范围。这两个条件分别是:第一，有关技术措施的定义应根据各成员国内法规定(as provided by a Party's law)。第二，各成员禁止规避行为、营销规避工具的条约义务仅限于本国法律规定范围之内(to the extent provided by the Party's law)。ACTA最终文本则以脚注方式说明了技术措施包括访问控制和复制控制。ACTA文本设计最终体现为，美国和欧盟都可以在不要求另一方做出改变的同时保留自己国内法的保护性做法。

其次，WIPO因特网条约并未明确何为有效技术措施，ACTA首次明确了一直以来模糊不清的技术措施的“有效性标准”——在不影响缔约国法律所规定的版权或相关权利范围的前提下，当被保护的作品、表演和录音制品的使用是由作者、表演者或录音制品制作者通过采用具有保护效果(achieves the objective of protection)的访问控制(access control)或保护程序(protection process)所控制时，该技术措施被视为有效。因此，只要作品通过相关“准入控制”或“保护程序”(例如加密、加扰或复制控制)的应用而受到控制，该技术措施便被视为有效。Kaminski认为，即便是低于标准化或者设计不佳的数字权利管理系统，只要其本身是技术并能实现保护的目的，也可以被视为有效并因此获得法律保护。

(二)扩大了规避范围

ACTA反规避条款在很大程度上改变了原先互联网条约所确立的国际法义务范围，其主要体现在ACTA引入的新段落——第27条第6款。该款对各成员国如何履行第27条第5款项下的国际条约义务——“提供适当的法律保护和有效的法律救济”——做出进一步更为明确的界定。第27条第6款A项主要涉及规避行为和营销规避工具;B项涉及制造、进口和销售规避工具。具体而言，各缔约方应规定至少针对以下几种情况而提供保障:

1.未经授权的规避行为(Unauthorized Circumvention Acts)

ACTA第27条第6款A项I节规定，各成员国应在本国法律范围内，禁止任何明知或有合理理由应知而在未经授权的情况下规避有效技术措施的行为。对于规避行为的禁止范围，从最初的限制规避任何“准入控制”，变为禁止规避任何用于限制未经权利人或法律许可的行为的技术措施，脚注规定也允许成员国继续维持其允许对“复制控制”的规避。

ACTA条约与WCT一致，规定各成员必须禁止所有未经授权规避有效技术措施的行为;他们的不同点在于，WCT对于规避行为人的主观心理状态并未做出明确要求，而ACTA条约则明确规定了行为人的主观状态必须为“明知或有合理理由应知”(knowingly or with reasonable grounds to know)。ACTA 2010年1月和4月文本的表述略有不同——“如果行为人存在故意行为的适当情形下，各成员有义务提供民事和刑事救济措施”，对于条文中的“故意行为”(willful conduct)一词，欧盟将其解释为——行为人实际明知或有合理理由应知其正在规避技术措施。ACTA 2010年7月文本首次在条文正文中明确规定行为人的主观心理状态要求。

2.通过营销方式提供规避工具(Offering by Marketing)

比WCT更进一步，ACTA不仅限制规避行为，也明文禁止任何“准备行为”(preparatory acts)。ACTA第27条第6款A项II节规定，除规避技术措施的行为本身，各成员国还应在本国法律范围内，禁止任何通过营销方式向公众提供规避有效技术措施的装置或产品或服务。ACTA 2010年1月文本、4月文本和7月文本A项均无相同表述，营销一词在上述三个文本内都出现在该条款的B项中——“如果一项技术、装置、产品及其部件，旨在规避有效技术措施而进行营销，各成员有义务禁止上述产品的制造、进口和销售”。有关各成员禁止以营销方式向公众提供规避工具的独立条约义务，直至2010年11月文本才首次出现在第2.18.4条A款II节下，并被保留在ACTA最终文本中。关于该节中“营销”(marketing)一词的理解很重要。《牛津词典》将营销一词界定为:宣传或销售产品服务的行为或交易，包括市场调研和广告宣传。由此可见，营销规避工具行为的非法性并不以已经实际发生营销结果为条件。值得注意的是，ACTA第27条第6款A项下的条约义务，无论是规避行为，抑或营销规避工具，各成员国仅在其本国法律范围之内有履行义务。

3.制造、进口或销售规避工具(Manufacture，Importation and Distribution)

ACTA第27条第6款B项规定，各成员国有义务禁止任何制造、进口或销售装置产品或提供相应服务，如果该产品或服务主要为规避有效技术措施而设计或制造(primarily designed or produced)，或者除规避技术措施之外该产品或服务仅具有限的商业用途(limited commercially significant purpose)。

ACTA早期文本的反规避条款在逻辑设计上分为两个层面:A项调整规避行为;B项调整规避工具。由于ACTA 1月文本和4月文本中B项表述较为模糊，7月文本对B项涉及的三种不同情况进行了区分:第一类针对营销规避工具;第二类针对主要为规避有效技术措施而设计或制造的规避工具;第三类则针对除规避功能之外仅具有限商业用途的规避工具。ACTA 2010年11月文本和最终文本并没有延续之前的逻辑设计，而是将原来B项第一类情况——“营销规避工具”——纳入 A项规定第II节。

虽然ACTA第27条第6款B项与A项第II节的调整对象均涉及“规避工具”，但在调整模式上存在下述主要差异:第一，A项第I节和第II节的适用前提为“在本国法律范围之内”，这意味着ACTA各成员禁止规避技术措施行为、营销规避工具的条约义务，仅限于各成员的国内法范围。如果各成员国国内法有不同规定，可以对此条约义务做出保留;反之，B项的适用则无此限制，在缔约国之间的适用可能会更趋于一致。第二，A项第II节仅适用以营销方式向公众提供规避工具或服务，行为主体为规避工具的提供者;而B项的适用范围则更广，延伸至规避工具的制造、进口和销售，行为主体可能涉及规避工具的制造商、进口商以及销售商。第三，A项第II节对于规避工具的主要功能未做出限制，只要其能够规避有效技术措施即可;而B项则对规避工具的主要功能和商业目的做出区分要求，只有当规避工具的设计制造主要旨在规避技术措施时，或除规避功能之外其商业用途非常有限时，才属于B项调整范围;如果一项产品的主要功能为合法功能，则不属于 B 项规制范畴。

ACTA反规避条款同时涉及规避行为和规避工具，但是各国实践中如何确定何种产品应该被禁止却并非易事。如果法律禁止过于宽泛，则有可能会影响特定工具合法用途的实现，甚至阻碍新技术的发展。但如果国内法规定只要一项工具可用于其他非侵权用途就可以销售，那么禁止规避工具的相关条款就可能变得毫无意义。因此各成员国在履行该条款下的条约义务时，有必要审慎分析产品的主要用途和商业目的，兼顾著作权利人和制造商的利益平衡。

(三)规定了例外限制情形

与WCT不同，ACTA第27条第8款明确规定，缔约方可针对实施本条第5款和第6款的措施设置或维持适当的“限制或例外”规定。ACTA允许各成员规定禁止规避技术保护措施的例外限制情形，例如完全不禁止规避行为(例如新西兰)，或者排除特定种类的技术措施(例如各成员有权规定“控制准入”版权作品的保护措施是否获得保护)。ACTA 第 27条第5款和第6款规定的义务不影响缔约方法律中有关权利、限制、例外情况或涉及版权或相关权利的侵权抗辩的规定。

ACTA早期文本与最终文本表述略有差异。2010年1月文本中规定各成员可以根据其国内立法，规定相关措施用以确保(safeguard)例外限制情形的利益。ACTA 4月文本和7月文本中则允许各成员设置或维持(adopt or maintain)适当的例外限制，前提是这些例外限制不会严重损害对于技术措施的法律保护和法律救济的有效性。ACTA 11月文本和最终文本延续了“设置或维持”的表述，但是删除了对“例外限制”的前提设置。

尽管ACTA允许各国规定反规避条款适用的例外限制情形，但也并没有认定任何确保其执行和实施的机制。鉴于ACTA的总体趋势在于强化知识产权保护，因此对于技术措施和“例外限制情形”之间关系并不十分明确。对于技术措施的法律保护应在国内法范围内实施，是否规定例外情况，例如允许基于社会公益目的对作品的非侵权适用，最终取决于实际履行ACTA的各成员国内立法。对此有学者认为，这可能会导致各国对例外情形规定缺乏协调，例如科学研究、反向工程及电脑安全。

从国际法层面来看，ACTA条约与WIPO因特网条约极具共通性，二者均特别要求各成员国对技术措施提供法律层面保护。ACTA第27条第5款和第6款要求比WCT第11条对技术措施法律保护的规定更为详尽。ACTA将原来WIPO因特网条约中留给各国国内法自行解决的问题也进行明确，使得ACTA成员丧失其原本根据WIPO因特网条约可以自行决定如何设置法律保护的灵活性。总体而言，ACTA采取了“超TRIPS”和“超 WIPO因特网条约”的国际保护标准。ACTA反规避条款在履行WIPO因特网条约义务的同时要求各成员对技术措施提供更高的保护标准，提供更为有效的数字知识产权保护。

三、我国技术措施相关立法及《著作权法》第三次修改

我国作为WIPO因特网条约成员国，有义务履行其项下有关技术措施的国际条约义务。虽然我国并非ACTA成员国，但其有关技术措施法律保护的立法发展也能为我国技术措施立法和改革起到很好的借鉴参考作用。

(一)我国技术措施现行立法

我国有关技术措施的法律保护主要规定在《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》。现行立法基本遵循了WIPO因特网条约的表述，并在此基础上做出更为详尽的规定，提供了更为有效的法律保护。

首先，我国立法明确界定技术措施为——用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。该定义与ACTA对技术措施的定义基本一致:(1)技术措施可体现为任何技术、装置或部件;(2)技术措施必须是有效;(3)技术措施旨在阻止或限制未经授权适用作品的行为。唯一的区别在于——我国立法没有明确技术措施的有效性标准。

第二，WCT仅仅涉及规避行为，并未明确提及规避工具。与ACTA一致，我国反规避条款的调整范围不仅包括规避行为本身，而且涉及制造、进口规避工具，以及提供规避服务。不同的是，我国立法并未明确涉及规避工具的销售或营销。此外，WCT未对侵权行为人的主观状态做出规定;ACTA则要求行为人必须明知或有合理理由应知其规避技术措施的行为;我国立法明确规定行为人的主观状态为故意。

第三，WCT和ACTA均要求各成员提供有效的法律救济方式，但是具体应采取何种模式并未规定。我国《著作权法》仅仅提及民事责任和刑事责任，《条例》则具体规定了民事救济、行政救济、刑事救济等具体模式。

第四，WCT并未涉及技术措施保护的例外限制情形;ACTA允许各国规定反规避条款适用的例外限制情形，但也并没有认定任何确保其执行和实施的机制。我国立法明确反规避条款适用的四种例外限制情形:课堂教学和科学研究、向盲人提供已发表文字作品、国家机关公务行为、计算机系统或网络安全测试。

总体而言，我国现行立法不仅完全履行了WIPO因特网条约项下的国际法条约义务，也体现了ACTA反规避条款的“超WIPO因特网条约”的保护标准。但是我国现有技术措施立法在体系设置和内容规定也存在一定不足，具体表现为过于笼统和简单。

(二)我国《著作权法》第三次修改

《著作权法第三次修改草案》在技术措施保护方面做出较大变革:《草案》将技术措施单独作为第六章进行规制，有关技术措施法律保护主要规定在第68条、第69条、第71条，有关技术措施法律救济主要规定在第七章第72条和第78条。

1.重新界定技术措施

《草案》第68条对技术措施重新做出界定——技术措施是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行和改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。新技术措施定义更加宽泛，不仅涉及未经权利人许可对其作品的浏览、欣赏以及通过网络传播，还将涉及对作品的复制、运行和改编行为。虽然我国《条例》并未对技术措施进行分类，但从条文表述上看与ACTA有异曲同工之妙，不仅涉及准入控制(access control)技术措施，例如限制“浏览”、“欣赏”行为;也涉及权利控制(right control)技术措施，例如“复制、运行、改编或通过网络传播”行为。

2.统一法律救济模式

现行《条例》对涉及规避行为和规避工具两种情况下的法律救济方式分别做出规定。《草案》摒弃了之前分列式的做法，做出统一规定。法律救济形式主要包括:民事责任、行政警告、没收违法所得、没收规避工具设备、行政罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任。罚款数额方面也有明显提升，《条例》仅规定可对行为人处以十万元以下罚款;《草案》则规定二十五万元以下罚款或非法经营额的一至五倍罚款，惩罚力度明显增强。

3.扩大例外限制情形

《草案》规定以下情形行为人可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件:(一)课堂教学和科学研究;(二)向盲人提供已发表文字作品;(三)国家机关公务行为;(四)计算机系统或网络安全测试;(五)加密研究或反向工程。《草案》在反规避条款的例外限制规定，同时兼顾美国和欧盟的做法。

《草案》第71条主要存在三个重要修订:第一，对第(一)项和第(二)项中涉及作品的条件限制，由原先“只能通过信息网络获取”改为“无法通过正常途径获取”。前者意味着只有信息网络方式是唯一获取作品方式，不存在其他获取作品方式的情况下才能适用该例外;而后者意味着即便存在多种获取作品的方式，只要行为人通过正常途径无法获取，就能援引该项例外;表述上的变动扩大了第(一)项和第(二)项例外被援引适用的可能性。第二，第(四)项例外情形增加了对测试主体的要求——“具有安全测试资质的机构”，该变动不仅在表述上逻辑更为严密，也可有效避免未经许可的个人以安全测试为由规避技术措施，有效限制该项例外被滥用的可能性。第三，增加第(五)项规定，具体涉及两种例外情形——“加密研究和反向工程”。为了获取实现程序交互性的必要信息，程序开发人员通常要对电脑程序进行反向工程，由于反向工程需要对版权人拥有排他性权利的内容进行复制和翻译，美国DMCA和欧盟《计算机程序保护指令》均对反向工程进行例外规定，旨在确定反向工程的合法性，预防实力强的程序开发商阻碍市场竞争和技术革新。《草案》能够将加密研究和反向工程规定为例外情形确实是《著作权法》修改的重要进步之一。

但是《草案》在反规避条款的例外限制规定方面也存在一定不足。第一，法定例外限制情形尚为有限:我国立法应借鉴美国和欧盟相关立法，适当扩大例外限制情形的范围，特别是涉及非营利性图书馆、档案馆和教育机构的临时复制，个人身份信息的保护、未成年人保护而对技术措施的规避。第二，立法规定过于简单，缺乏相应配套解释性规定:例如第(一)项规定可以向少数教学科研人员提供作品，此处“少量”数量限制在司法审判中如何具体适用?该项中课程教学或科研研究是否必须为非营利性质?第(四)项例外规定未能对“安全测试”做出明确界定，也未明确安全测试获取的相关信息的使用和维持方式;第(五)项例外规定中同样缺乏对加密研究和反向工程的明确界定。

通过对WIPO因特网条约和ACTA下技术措施法律保护的国际条约义务的解读，以及对我国技术措施保护现行立法和《著作权法》第三次修改的评析，可见我国在技术措施的法律保护方面已经取得一定成果。但从建构著作权技术措施保护制度利益平衡机制的角度来看，保护范围以及条文设计都仍有待进一步完善。《著作权法》第三次修改仅仅是起点而已，如何结合我国国情，制定更加适合我国经济发展的数字环境知识产权执法措施并加以合理适用，还有待学者和法律执业者的深入研究。

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