公共考试试题的著作权及其限制

黄心蕊

摘要：近年来,随着社会主义文化的发展和繁荣,人民群众文化水平和各行业的发展对高素质人才的要求的提升,越来越多的公共考试进入了社会生活的视野。如各种专业等级考试,外语等级考试,职业资格考试等。这些公共考试在催生“考试经济”的同时，也带来了不容小觑的试题著作权问题。由于公共考试试题在公共文化领域特殊的意义和作用，其试题能否被赋予著作权或其能取著作权但要接受怎样的限制，在学界不无争论。从公共考试试题著作权取得的理论依据、限制的必要和限制的方式等方面对公共考试试题著作权及其限制进行了论述。

关键词：公共考试；著作权；限制

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）13016502

1公共考试试题的著作权分析

1.1公共考试试题著作权国内外立法现状

而世界上绝大多数国家的法律都没有将试题列为除外客体，但是公共考试试题作为一种特殊的作品形式，其是否成为著作权法意义上的作品还存在颇多争议，大多数国家也没有明确规定公共考试的试题受到著作权法的保护。《中华人民共和国著作权法》第三条明确列举了八种类型的作品，在这八种类别之外，如要视为作品加以保护，应当符合《著作权法》第三条第九项的要求，即应当是“法律，行政法规规定的其他作品”。由此看来，受著作权法保护的“其他作品”并非任意其他作品，而是具有法定性。《著作权法》第四条“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”第五条规定了不受著作权法保护的几种客体。第四条、第五条的立法用意，并非是要告诉我们除依法禁止传播、出版的作品以外，即受本法保护，其用意在于对第三条所列作品做出一定的排除性限定。第四条是将违背社会公共利益的信息排除在外，使其遭受法律否定；第五条是为充分保障信息的广泛传播、保护社会公众的了解权或知情权，将该部分信息排除在著作权法保护的客体之外。将《著作权法》第四条和第五条进行反对解释，并不能成为公共考试试题受著作权法保护的法律依据。我国目前也没有法律、法规将试题明确规定为受著作权法保护的作品之一。从我国著作权法的法律规定中并不能当然地得出公共考试试题受著作权法保护。

1.2公共考试试题受著作权保护的理论依据

笔者认为，尽管《著作权法》第三条并没有将公共考试的试题明确列入八大类型的作品之一，但是，公共考试的试题仍然能够根据著作权法第三条的规定而被作为作品之一。根据著作权理论，作品（works）,是文学、艺术、科学领域内具有独创性，并能以某种形式复制的智力成果。“独创性”和“可复制性”是一个具体对象成为著作权法所称作品的实质条件。由于试题通常以语言文字形式表现，可以直接被人们所感知，试题的可复制性毋庸赘言。讨论试题是否受著作权法的保护，是否构成作品的根本前提，是判断其是否具有独创性。虽然《伯尔尼公约》没有明文规定作品必须具有独创性，但是，从该公约的整体基调来看是很明确的：作品是智力创作物。通常认为，只要是自己脑力劳动的成果，不是抄袭、剽窃他人的作品，就符合该要求。作品独创性所针对的是作品的表达形式，而不是思想。就公共考试而言，其试题一般有两种来源：一种是由承办考试的机构内部人员创作或委托其他人员进行创作，另一种是从特定的题库中抽选。前者通常是单位作品或委托作品，试题的创作往往是命题人员通过创造性劳动完成的，凝结着命题人员高度的智慧，其表达形式是具有创造性的智力成果。后者的题库，即大量试题的集合，是数据库的一种，根据理论界和各国立法体例，均将经过筛选程序、凝结了智力劳动的数据库归入汇编作品的一种，认为其具有独创性，加以著作权保护。

1.3对于公共考试试题著作权限制的必要

公共考试试题可以成为著作权法保护的客体，由自身智力产生的劳动成果和价值应属劳动者本身，法律保护劳动者的劳动成果，这是一条基本原则，也是利益平衡原则对私权加以限制的前提。著作权法必须以维护作者的权益为核心，对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。但是公共考试试题所具有的社会价值和社会功能，不同于其他一般作品。公共考试的试题并非供人精神享受的精神财富，而是社会必需的精神产物。公共考试作为社会选拔人才的有力工具，为社会进步作出了不可小觑的贡献；另一方面，为数众多的考生也能在公共考试中获得重要的利益。而公共考试的对象是不特定的多数人，公共考试的试题的涉及到了三方利益，即作者利益、社会利益和不特定多数相关人的利益。这种三方利益格局若要取得平衡，就必须对作者的私权加以限制，使之符合社会公共利益，满足社会和公众对知识和信息的需求。公共利益的维护是TRIPS协议的主要内容，在前言中，该协议在“承认知识产权为私权”的同时，紧接着写到：“承认知识产权的诸国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展目的与技术目的”我国《著作权法》第四条也规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”

财产有限性理论是跨越自由资本主义时期之后，财产法对于财产绝对性理论的修正。早期自由资本主义时期，财产法主张绝对的财产自由，即“私权神圣不可侵犯”，它意味着绝对的财产自由和绝对的契约自由，意味着不受限制地对财产占有、享用和处分的权利，即使财产权的行使对他人有所伤害，法律也不应对财产权加以限制。而这种绝对的财产自由导致了个人权利的膨胀和滥用，带来了有害的后果，从而导致了财产法从个人本位向社会本位的转变，由强调个人利益转而强调社会利益，逐渐开始了对财产权设置一定的限制，以防止权利的滥用损害社会公共利益，财产权有限性理论取代了财产绝对性原则；由此，公共利益和宪法规定的基本人权可以对财产权的权能进行制约。教育权是我国宪法规定的一项基本人权，而教育活动本质上是传播知识的活动，公共考试试题是重要的知识的载体，而公共考试试题的著作权享有者享有控制他人获取或者传播知识的权利，这必然会和教育权相冲突。著作权是财产权，根据财产权有限性理论，当个人利益与社会利益或者宪法规定的基本人权相冲突，这项私权就必须受到一定程度的限制。为了能使知识得到更广泛的传播，各行各业人才能够更好地为社会作出贡献，公共考试试题著作权在其复制权、发行权等权能等方面，理应接受一定限制。

2规则考量与设想具体措施

在实践中，有许多公共考试的举办者为了保护其试题著作权，往往不会以任何途径向社会公众公布其已使用的试题。考生及社会公众除通过应试者的零散回忆，无任何获得考试试题的途径和可能，也就无法以合理使用的方式利用试题作品，使得考生大大增加了备考成本，损害了考生的利益，由于不能向不特定的公众发行和复制，也阻碍了知识的传播，不符合知识产权的利益平衡原则。笔者认为，著作权法可以针对此类涉及不特定人的公共利益的作品，借鉴专利法中的强制许可制度，建立著作权强制许可制度，所谓著作权强制许可，是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。其是一种“非自愿许可”制度，是通过运用国家强制力对著作权人的专有权利进行合理限制来满足社会发展的需要。著作权强制许可使用与合理使用及法定许可使用虽同为非自愿许可，但它们有着自身特殊的功能。著作权强制许可使用的功能就在于借助强制许可证的方式在限制著作权人的专有权利的同时保障其应有的私权，同时确保公众接触作品、使用作品的可能性，以促进整个社会经济、政治、科学和文化的进步。公共考试试题著作权由于涉及到了多方利益，对社会进步和人才培养起着重要的作用，关系到受教育权等宪法权利，有必要由著作权主管机关对其实施强制许可，根据社会的需要，对其发行、复制和使用作品的权利授予合法的被主管机关认可的申请人，使社会不特定的多数人有接触试题并使用试题的可能性，确保公众具有接受知识传播的可能性。对于公共考试试题和其他涉及公共利益的作品，为了防止其著作权人滥用权利或进行垄断，建立起这样类似于强制许可的制度，也是合理的。

3结语

试题作为一种考察、衡量人们掌握知识程度的工具，往往凝结了出题人员的智慧劳动，具有独创性，因而应当对其著作权进行保护。但是由于公共考试试题所具有的特殊社会功能和价值，涉及到了包括作者、相关他人和社会三方形成的利益格局，在平衡试题作者和其他主体之间的利益时，应当进行特殊对待。依托知识产权法的利益平衡原则和财产权有限理论，在保护公共考试试题著作权的基础之上，因社会公共利益与宪法基本权利的优先性，应该对试题的著作权某些权能加以限制；应以有利于教育发展、社会进步、有利于保护试题作者创作积极性为原则，实现利益配置的最优化，正确处理作品信息作者独占与社会共享之间的关系，推动法律的公平与正义。对公共考试试题著作权的限制，在利用现有的合理使用制度之外，还可以为此类涉及公共利益的作品进行制度创新，创制出类似于专利法上强制许可的著作权强制许可制度。国家在制定著作权法相关法令时，必须思考如何在保障著作权人权益与激发思考以促进人类文明进步这两个面上取得平衡点，必须为如何缓解教育权等基本人权与著作权的冲突做出更合理的制度设计。

参考文献

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