新政别在企业“闪”了腰

周斌

今年“两会”前后，全国出现了“单独二胎”新政启动的小高潮。截至目前，至少已有11个省份正式实施“单独二胎”新政。据估算，放开“单独二胎”政策，未来将可能每年拉动0.2%的国内生产总值，并在一定程度上改善和缓解“独生子女”政策带来的社会问题。既然是事关国计民生的大事，又有政策明文规定，那么在具体执行层面，在劳动关系管理过程中，用人单位又应当注意一些什么问题呢？

要求“不生二胎”合理吗

“你打算生二胎吗？”“不，不愿意。”两个月前，当正在求职的谢小姐听到面试官这样发问时，毫不犹豫地做出了回答，其实这个问题她并没有最后决定。几轮笔试面试后，主考官对她非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。在学历、工作经历等方面她都如实填写，但在是否愿意生二胎一栏却故意填写了“否”，因为她实在是太需要这份工作了。在她入职后不久，她发现自己又怀孕了，而她符合“单独二胎”生育新政，她和丈夫决定再生一个。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。

“单独二胎”新政启动后，“再添个宝宝”成了不少已婚职场女性的新选择，但面对由此带来的女职工劳保成本的增加，用人单位在员工招聘时也更多了几分顾虑，是否“生育二胎”成为重要的参考因素。尽管谢小姐有不诚实行为可以指责，但根据《劳动合同法》规定，劳动者如实告知义务的内容通常理解为“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，而劳动者的婚姻生育状况一般被列为个人隐私。如果仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意。

一般来说，用人单位单方解除劳动合同需符合法定理由。公司可能提出的法定理由无非有三种。第

一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但是录用条件应当合法，不录用合法生育二胎的女性本身就不合法。

第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。谢小姐在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。

第三，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除。应当说，在用人单位招聘时，为了招用合适的劳动者，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。劳动者也应当根据实际情况，客观真实地告知用人单位。这是《劳动合同法》确定的劳动者在建立劳动关系时必须履行的告知义务。如果劳动者违反告知义务，尤其是签订劳动合同时存在欺诈行为的，将导致劳动合同无效，用人单位可以据此提出解除劳动合同。

但是，用人单位的知情权是有限的，不可随意扩大。上述劳动者如实告知义务的内容通常只限于“与劳动合同履行直接相关的情况”，一般包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等，对此劳动者应当如实陈述，否则可能会导致合同无效。如果劳动者在婚育状态方面隐瞒真实情况，无论动机如何都是不诚信的行为，应予以批评，但该内容的真实性并不会影响劳动合同的有效性。

在现实生活中，一些用人单位为避免因女职工生育可能提高的用工成本，而不愿意录用女职工，尤其是生育两孩的女性求职者。这实质上已构成了就业歧视，不为法律所允许。如果用人单位仅因为劳动者未如实告知婚育情况就解除劳动合同，显然违背立法本意，一般不会得到有关部门支持。

“单独二胎”女职工产前检查如何处理

王女士是某塑胶厂的员工，一直表现良好。2014年3月，符合“单独二胎”政策的王女士决定再为人母。经请示领导，她每个月可进行两次产前检查。但月底结算时，厂方却把其产前检查时间按病假处理，并扣发了相应工资。王女士认为，国家规定产前检查算作工作时间，应当支付全薪，便找到人力资源部理论，却被拒之门外。王女士情绪激动，最后不欢而散。随后，厂方以王女士“不遵守厂规，大闹人力资源部”为由，解雇了王女士。王女士丢了工作，百般委屈。她认为自己没有违反任何厂规，便向仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决厂方支付违法解除劳动关系赔偿金。

必须指出的是，生育“单独二胎”的女职工符合计划生育规定，应享受《妇保法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规对女职工的特殊劳动保护。即符合“单独二胎”政策的女职工，除了晚育假及晚育期间的生育津贴、独生子女津贴及退休时的一次性奖励不能享受外，头胎大部分的福利待遇都可以继续享受，主要包括：

1.产前检查。产前检查是妊娠期对孕妇和胎儿所进行的临床检查，是产妇健康生育的必经过程。所以，法律对于产前检查是进行充分保护的。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，单位应当支付其工资。一般产前检查时间从确诊怀孕后开始，怀孕28周前每月一次，怀孕28-36周每两周一次，最后一个月每周一次。

2.产前工间休息。怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

3.产假。2012年实施《女职工劳动特别保护规定》（以下简称“新规”）以后生育的女职工，可享受98天产假，其中产前可以休假15天，难产的增加产假15天，生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

4.哺乳期。按照现行劳动法律规定，“哺乳期”是专指女性生产后至婴儿满周岁期间，在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护，如解除终止劳动合同都应符合《劳动合同法》的限制性条款。endprint

5.哺乳时间。哺乳未满1周岁婴儿的女职工，每天可有1小时的哺乳时间。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工

生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。用人单位应结合实际情况合理安排女职工的哺乳时间，使女职工有更多的时间在哺乳期当中既能做好本职工作，又能兼顾作为母亲的职责。

综合来看，王女士因产前检查待遇问题与厂方发生争执事出有因，虽然其在争执过程中情绪较为激动，但厂方应为有诉求的劳动者提供机会和沟通渠道。王女士的行为尚不足以构成严重违反用人单位规章制度，并且厂方也没有保障其产前检查的权利，违反法律规定在先，王女士要求厂方保障其权利合法有据。

“超生”能否解除劳动合同

张某谎称自己系独生子女，欺骗计生部门取得“二胎生育证”。后经计生部门调查发现张某不符合二胎生育条件，宣布其所持生育证作废，并要求张某所在单位做好其思想工作终止妊娠。但张某执意生育二胎，并且脱岗两个月。其后，该企业以红头文件的形式做出《关于对张某严重违规违纪进行处理的决定》，并将张某辞退。张某不服，提起劳动人事仲裁，仲裁判定该企业违法解除劳动合同。

2012年之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中，有个别用人单位直接解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，并以此为由解除劳动合同，这种处理方式当时在一些地方还是得到了当地政府有关部门的支持。

但是，2012年实施的“新规”有了一个更显著的变化，其中删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”有人认为，“生育”包括“合法生育”和“违法生育”，不管怎么说，比较一下“新规”的第五条和《女职工劳动保护规定》的第四条，区别还是很明显的。

所以，现在用人单位直接依据法规解除违法生二胎职工的劳动合同是有一定风险的。至于能否在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，目前在司法实践中尚存争议。赞成者认为，《人口与计划生育法》毕竟赋予用人单位给予纪律处分的权利；反对者认为，《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。即用人单位建立规章制度的目的之一是保障履行劳动义务。所以用人单位规章制度中的违纪行为实际上只能是违反劳动纪律的行为，而违法生育显然不属于这种情况。

由于存在法律风险，在此建议用人单位解除违法生育二胎职工的劳动合同应当谨慎。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位应当批评教育，可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，并需要依法承担相应的法律后果，如缴纳社会抚养费等。以上劳动争议案件也提醒广大用人单位：不要认为女职工生育二胎都是些小问题，这些问题处理不当也可能让劳动关系管理“闪了腰”。endprint