上海自由贸易试验区负面清单（2013版）及其改进

孙元欣，吉 莉，周任远

（1．中国（上海）自由贸易试验区协同创新中心，上海200433；2．上海财经大学 国际工商管理学院，上海200433）

一、引 言

负面清单与准入前国民待遇是东道国对外商投资准入的一种承诺和具体政策。根据国家的要求，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸试验区”）试行外商投资负面清单管理。

外商投资负面清单管理是一种“非列入即开放”的模式，对于没有被列入负面清单的行业、管理模式或措施，就向外国投资者全面开放，外资企业可视同东道国本国企业，享受国民待遇。负面清单和准入前国民待遇是国际投资规则发展的新趋势。

与负面清单相对应的是正面清单（positive list）。正面清单采用一种循序渐进的方式，东道国承担较低的义务标准，可以预留更多的时间和空间应对投资自由化带来的各种风险，一定程度上保护本国弱小产业，适合逐步对外开放，工作难度相对较低；负面清单则需要以前瞻性的视角，为本国新兴产业发展预留必要和合理的空间，还要设计系统、简约的文本形式，并做出承诺，工作难度相对较高。

国外学者对投资自由化有着广泛的研究（Rohe，2006；Falsafi，2008；Thanadsillapakul，2010；Pappas，2012），在自由贸易协定（free trade agreements，FTAs）领域，有许多分析和实证研究成果。国外学者研究的FTAs以国家间的协议为基础，对于东道国单方面对外开放的自由贸易园区的实践，相关研究相对较少。

本文拟以自由贸易协定与国际投资规则及我国国情为背景，讨论和评估上海自贸试验区负面清单（2013版）和综合配套改革，提出负面清单（2014版）的改进方向。

二、自由贸易协定和国际投资规则

在全球经济治理框架中，贸易体系有世界贸易组织（WTO），金融体系有国际货币基金体系（IMF），但投资体系尚无具有广泛性和约束力的全球投资协定。1994年生效的北美自由贸易区（NAFTA）被认为是最早采用投资领域负面清单的自由贸易协定。21世纪初，发达国家逐渐对外商准入采用负面清单管理模式。2004年美国和新加坡达成自由贸易协定之后，这种制度也被亚洲多国所仿效。

目前，世界上不同经济体对“负面清单”的态度大体有三种：第一种是发达国家，经济实力强，技术相对先进，倾向于采用负面清单方式，以获得更为开放的市场空间；第二种是发展中国家，倾向于采用正面清单方式，量力而行，逐步开放；第三种是新兴经济体，对负面清单模式大多持适度开放的态度。从整体上看，负面清单模式正被越来越多的国家所接收。迄今为止，国际上已经有超过77个国家和地区采用了负面清单管理。

世界上不同经济体对“负面清单”的应用大体也有三种形式：第一种是全面采用负面清单模式；第二种是在不同产业领域采用不同的清单承诺方式，例如大多数产业部门采用负面清单，而金融等产业采用正面清单；第三种是先以正面清单规定准入领域，再以负面清单的方式保留该领域中的相关项目。在国际上，负面清单实施一般设有过渡期，留有一定的缓冲期和调整空间。部分国家(地区)之间的经济贸易协定和外商投资准入管理参见表1。

表1 部分国家(地区)之间的经济贸易协定和外商投资准入管理

在国际上，负面清单具有两个特点：一是服务部门和服务模式具有很高的开放度。这是因为负面清单是国家之间签订投资自由化协议的一种模式，在起初阶段，发达国家之间的负面清单协议就设定了较高的服务业开放度。二是产业开放限制较小，对发展中国家正在培育和成长的产业冲击较大。

近年来，美国等国家展开了新一轮的区域性、全球性双边和多边国际经贸谈判，主要包括跨太平洋伙伴关系协定（TPP）、跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定（TTIP）、多边服务业协定（PSA）、美韩自由贸易协定、日韩自由贸易协定等。中美之间也在开展双边投资协定（BIT）谈判。这些谈判将形成新一代国际高标准的投资新规则。

美国已经与42个国家签订了双边投资协定，同时与10多个国家在自由贸易投资协定中签订了双边投资条款。2012年4月，美国发布了“美国2012年双边投资协定范本”。该范本的核心是“负面清单和准入前国民待遇”模式，以及“宽泛投资定义和投资自由转移”模式。

2013年7月，在第五轮中美战略与经济对话中，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。这也是设立上海自贸试验区并开展负面清单试点的一个重要背景。

三、上海自贸试验区负面清单及配套改革措施

2013年9月18日，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（含附件：服务业扩大开放措施），在上海自贸试验区试行新的外商投资管理体制，具体包括：（1）探索建立负面清单管理模式，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度；（2）改革境外投资管理方式，支持试验区内各类投资主体开展多种形式的境外投资；（3）选择金融、航运、商贸、文化等服务领域扩大开放。

2013年9月29日，《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）2013年》（沪府发[2013]75号）颁布实施。负面清单的配套改革措施有：（1）改革外商准入的行政管理模式，对负面清单之外的行业，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制。（2）扩大服务领域的对外开放，选择金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放。（3）构筑对外投资服务促进体系，对境外投资开办企业和境外投资一般项目实行备案制，提高境外投资便利化程度。（4）建立国家安全审查和防范风险制度。

在上海自贸试验区试行外商投资新政策，有两个目的：一是实施开放战略，借鉴国际高标准投资新规则，试行负面清单管理，扩大对外开放，促进中国产业结构的转型；二是促进国家之间的“双向开放”，促进中国企业对外投资，优化中国外汇储备的结构。

四、负面清单（2013版）及相关管理模式比较

（一）负面清单（2013版）的依据和文本结构

负面清单（2013版）以外商投资法律法规、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（简称指导目录）、《总体方案》等为依据，列明上海自贸试验区内与国民待遇不相符的外商投资项目和外商投资企业的准入措施。负面清单按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制，包括18个行业门类。S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织2个行业门类不适用负面清单。

负面清单（2013版）采用了“保留行业＋特别管理措施”的结构。据统计，负面清单（2013版）共有190条特别措施，禁止字样有38条，限制字样74条，其余78条涉及外商股权比重限制、合资限制及其他。经过逐一对比，负面清单（2013版）与《指导目录（2011版）》的限制类和禁止类基本一致，还增加了30多条新的特别管理措施。

（二）负面清单（2013版）保留行业的评估

在评估负面清单（2013版）的开放度时，人们比较关心特别管理措施的数量。笔者认为，需要同时考察保留行业的数量。保留行业是指有特别管理措施的行业。

由于负面清单（2013版）中存在多个行业适用单项或多项特别管理措施的情况，也存在单个行业适用多项特别管理措施的情况。负面清单（2013版）中的保留小类行业有509个，占国民经济18个门类1068个小类行业的比重为47．7%，这一比例数比较高（参见表2）。其中，第一产业、第二产业和第三产业的负面清单保留小类行业比重分别为99．0%、29．6%和60．6%。显然，第一产业（农业和采掘业）和第三产业（服务业）负面清单保留小类行业比重较高，对外商准入比较谨慎。从服务业看，金融业和教育行业中负面清单保留小类行业的比重均为100%。住宿和餐饮业、居民服务业整个行业都没有被列入负面清单，是全面开放的。

根据负面清单（2013版）保留行业所占比重排序，可以看出我国对外商投资的限制状况，具体排序为金融业（100%）、教育（100%）、农业（99%）、文化、体育和娱乐业（83．3%）、信息传输、租赁和商务服务业（82．1%）、软件和信息服务（76．5%）、交通运输、仓储和邮政业（62．5%）。这一评估结果可供编制负面清单（2014版）参考。

（三）两种管理模式的比较

长期以来，我国外商投资准入采用指导目录模式。该指导目录（2011版）分别列出了鼓励、限制和禁止外商投资的产业目录，与之相配套的是行政“核准制”，即政府有关部门的审批制度。根据有关规定，外商投资项目按规模（投资金额）和类别，分别由中央政府、省（直辖市）政府或地区县级政府负责审批（参见图1）。

图1 两种管理模式的比较

上海自贸试验区采用负面清单管理以后，凡是无特别管理措施的行业，外商投资企业或投资项目的准入采用备案制管理；凡是有特别管理措施的行业，外商投资准入采用核准制管理。因此，与负面清单管理相配套的是“备案制＋核准制”。该制度设计的初衷是外商准入“备案制”的比重应超过85%（适用特别管理措施的参见表2）。

从两种管理模式比较中可以看出三个明显的变化：一是取消了指导目录（2011版）中没有明确列举的行业，用负面清单完整告知，增加了外商准入行业的覆盖面；二是行政管理从原先的“核准制”到“备案制＋核准制”，简化了外商准入的手续，推动了我国企业设立的行政备案管理；三是政府对企业的管理从事前审核管理向事中、事后监管转变，将逐步形成一整套新的行政管理方法。

表2 负面清单（2013版）保留小类行业数量和比重

（四）负面清单（2013版）的创新及不足之处

对于我国来说，在上海自贸试验区实施负面清单管理是一项制度创新，标志着我国改革开放三十多年来延续的外商投资管理体系的结束，并向国际高标准投资规则靠拢。这将有利于推动我国经济的转型升级，使我国在复杂多变的国际经济格局中更好地把握机遇。

推进负面清单管理不是一项单纯的外商准入方式的改革。外商投资体系的改革将进一步厘清政府与市场的边界，推动行政管理方式、流程、管理信息系统、法律法规的改革和政府职能的转变，以便让市场发挥决定性的作用。

然而，负面清单（2013版）仍然存在诸多不足之处，需要加以改进和完善。比如，立意不够高，未能充分体现国家开放战略和政府改革的要求；负面清单文本的质量有待提升，禁止领域和事项过多，几乎是指导目录的翻版，甚至指导目录中原本没有列入禁止类的，在负面清单里却列为了禁止项目；服务贸易开放度不够高，各类中介服务、金融服务没有成为负面清单突破的重点；有些审批权只是由中央转移到地方，没有采取大幅削减事前干预的做法，简政放权、减少审批、扩大开放的政策意图不明显；有些内容表述比较含糊，给政策执行带来困扰；等等。

五、负面清单（2014版）的改进方向

根据国际经验，影响负面清单管理的实施效果取决于三个因素：一是负面清单文本质量；二是东道国行政管理透明度和保留措施；三是东道国国民待遇的质量。其中，第一个因素是东道国对国际社会的双边或多边承诺，后两个因素则取决于东道国经济发展及行政管理、法制化水平。相应地，上海自贸试验区负面清单管理的改进也需要从以上相关因素着手。本文相关建议如下：

（一）提高政策协调性

在上海自贸试验区制定实施负面清单的目标是，以开放促改革，以改革促发展，因此负面清单在维护国家核心利益的同时，应当更好地体现我国改革开放战略。负面清单（2014版）应进一步体现扩大对外开放的精神，减少政府审批的覆盖面，减少“保留行业和特别管理措施”的数量。对于投资政策的重要关键词，如“限制”、“禁止”等需要给出明确定义。

应提高外商投资政策的一致性和协调性。目前，上海自贸试验区既有负面清单（2013版），也有正面清单。正面清单是指国务院《总体方案》的“服务业扩大开放清单（简称开放清单）”。负面清单（2013版）与“开放清单”存在交叉。例如，根据“开放清单”，允许外资企业从事游戏机、游艺机销售及服务（行业代码F5179），而负面清单（2013版）电子产品批发中类行业（F517）整体都是开放的，“开放清单”再特指开放该行业意义不大。再如，负面清单（2013版）限制投资银行（J662），“开放清单”中允许设立外资银行（J6620），采用了“大门关、小门开和审核制”方法。上海自贸试验区负面清单和正面清单相互交叉，政策相互冲突，使外商企业感到困惑。

此外，应明确不同政策文件之间的从属关系。梳理负面清单与国家部委条例或意见之间的关系，确立负面清单的权威性。按理说，负面清单（2013版）取代的是指导目录（2011版），后者是国家级政策文件，那么负面清单（2013版）也应具有国家级政策的地位。然而，在实施过程中，国家部委条例或意见却往往具有决定性的作用。

（二）夯实负面清单的法理基础

负面清单（2013版）特别管理措施有190条，各自归属哪些类别，法理基础是什么，如何形成清晰的、具有国际可比性的总体架构，需要梳理和研究。国际上制定负面清单的法理基础，主要包括三种类型：（1）一般例外，为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施等；（2）以负面清单保留的不符措施，包括国家安全审查制度和关键基础设施保护；（3）保留措施，准许缔约方在特定情况下撤销或停止履行约定义务（参见表3）。

表3 国际上负面清单的法理基础和惯例

笔者初步梳理发现，上海自贸试验区的相关内容仍存在可斟酌之处。例如，负面清单（2013版）“禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营”，在国际上很罕见，难以归属到上述三类。凡列入负面清单的措施，应有清晰的法理基础和理由。这样，负面清单文本才会更加清晰、简明和突出重点，这也是政策透明度的要求。

（三）改进行业分类方法

目前，关于外商投资，不同政策文件的产业分类法存在差异。负面清单（2013版）和“开放清单”采用我国国民经济行业分类标准，而《海峡两岸服务贸易协议》和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》的服务业开放行业分类，采用《服务贸易总协定》的分类法。不同政策文件产业分类法的差异，也造成了执行过程中的疑惑。

在国际上，外商准入负面清单常见于国家之间的自由贸易协定，主要针对服务业开放，采用世界贸易组织《服务部门分类清单》（GNS/W/120），或者《联合国临时中心产品分类目录》。美国－新加坡自由贸易协定中的服务开放维度，以及协定中负面清单的形式和内容，参见表4、表5。

表4 美国—新加坡FTA中的服务开放维度

表5 美国—新加坡FTA负面清单

建议上海自贸试验区采用国际通用的分类法，完善服务业开放领域的分类，以便在参与国际贸易和投资谈判时能与国际惯例更好地衔接。

（四）扩大服务业的对外开放度

服务业将成为未来中国经济增长的主要引擎，加快发展服务业也是中国经济转型升级的目标和方向。上海自贸试验区应当成为我国扩大服务贸易对外开放的桥头堡，因此，负面清单（2014版）应重点深化服务业开放措施。

尤其是要尽快突破金融服务业的发展瓶颈，以便吸引跨国公司将全球或亚洲财务管理运营中心转移到中国，并推进上海的国际贸易中心、航运中心建设。

（五）提高行政管理透明度

行政管理透明度是国民待遇重要指标。外商企业国民待遇透明度措施的主要内容有：与外商投资法律法规相配套，应有明确的行政规则或影响投资的所有相关法律、法规、政策的行政指南；任何新的法律或现有法律、法规、政策或行政指南的任何变化，需要及时告知，并有一定提前期，使得各类投资者能够有时间调整和反应。

根据经济合作发展组织（OECD）的投资文件，透明度措施有两个层面：中央政府和地方政府，因此各级政府均应有清晰的权限和责任。

提高透明度需要有清晰的行政管理规则和流程，政府相关信息要公开。上海自贸试验区将采用外商准入“备案制”管理，从事前监管转变为事中、事后监管。外商企业关心的问题是：政府部门将采用什么样的事中、事后监管措施？能否事先告知呢？

行政管理透明度还表现为公平公正地对待不同类型的企业。经济发达国家为了鼓励外商进入，中央和地方政府有不同优惠政策，我国实行负面清单管理后，外商准入还有配套优惠政策吗？获得负面清单管理的良好实施效果，需要完善行政管理体系，明确行政管理流程和措施，积极转变政府职能，提高信息透明度和工作效率。

六、结论与未来研究展望

上海自贸试验区采用负面清单管理是一项重大的制度改革。围绕该项重大改革，本文做了三方面工作：第一，分析了自由贸易协定和国际投资规则，总结了国际上负面清单的特点，不同国家对负面清单管理的态度和应用形式，以及发展趋势。第二，分析了试验区负面清单文本和配套行政管理模式。负面清单（2013版）采用了“保留行业＋特别管理措施”方式，笔者评估了“保留行业”数量和分布，并对指导目录和负面清单两种管理模式进行了比较。第三，从改进负面清单文本和行政管理体系两个方面，提出了五条相关建议。

基于以上对试验区负面清单管理的分析，本文认为后续相关研究可从以下几方面展开：第一，发达国家对外商企业准入的法律法规和管理体系研究。国家之间人口经济规模、经济发展水平有差异，不同国家根据自身国情，形成对外商企业的管理制度和优惠政策。各国外商管理的法律法规体系、组织架构、职责权限有哪些“共性”和“个性”特征，以及自由贸易协定签署方面有哪些可供借鉴的经验或教训。第二，试验区负面清单文本研究。对负面清单（2013版）及后续改进开展细微研究，一条特别管理措施将涉及一个行业的对外开放，对现有190条特别管理措施的限制类型分布、行业分布、来源和法理基础进行分析。如果要采用新的产业分类方法，采用哪一种为好，在新的产业分类下，负面清单形式有哪些变化，会遇到哪些新问题。另外，对我国产业安全和竞争力开展研究。第三，我国外商投资行政管理透明度的研究。行政管理透明度包括哪些内容，需要相应开展哪些行政管理体系的改革，这些改革以何种形式传导到对国内企业投资管理的系统改革。如何实现统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期，逐步放宽服务业领域外资准入限制，进一步开放一般制造业，让市场在资源配置中起决定性作用。

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