海域资源征收中公共利益界定的立法路径选择

陈书全　张慧颖

摘要：海域征收从法律属性上应属于公益征收行为，公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》明确规定海域征收必须始于公共利益之目的，但由于法律对公共利益内涵或范围缺乏明确界定，海域征收实践中又缺失有效的程序规制和司法监督，极易导致相关行政部门在“征海”决策中借公共利益之名谋取海域增值利益、侵害海域使用人合法权益。我国海域征收既缺失对公共利益内涵及其外延范围的具体立法界定，又缺少关于公共利益认定的必要的正当程序规制。因此，在法律层面解决对公共利益语焉不详并辅之以必要程序规制，是从源头上阻断政府部门非法征海、保护海域使用权人合法权益的必要选择。基于我国当前海域征收中公共利益立法界定所存在问题的分析和域外关于公共利益界定立法例的考察，提出完善海域征收中公共利益界定的立法路径：对公共利益内涵化基础上，采取渐进立法方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围；在县级以上人大常委会设立专门征收审查委员会，改变海域征收中公共利益认定主体不清或由行政权主导海域征收中公共利益认定的现状；遵循正当程序要求，确立并完善海域征收公众参与与信息公开制度，建立海域征收决策公正透明的程序化保障机制。二者有机结合、相辅相成，是有效解决当前我国海域征收实践中公共利益界定问题的可行立法路径选择。

关键词：海域征收；公共利益；程序规制；立法路径

中图分类号 D922.1

文献标识码 A

文章编号 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》颁布以来，我国海洋功能区划和海域有偿使用制度日益完善，各沿海地区在推进海洋开发、调整海洋功能区划过程中 ，“征海”现象频繁出现。由于缺乏相应海域征收方面法律法规的引导和制约，各沿海政府随意张贴“公共利益”标签征收海域，引发失海人特别是以养殖、捕捞业为生的渔民上访乃至群体性事件频发，严重影响了沿海地区的社会安定和国家海洋经济的良性发展。因此，如何科学合理界定公共利益以约束权力部门成为规范“征海”行为急需解决的重要问题。

1 海域征收的法律属性

根据我国《海域使用管理法》第30条规定，海域征收是指原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要依法收回海域使用权的行为。目前来看，海域征收并不是学界或法律规定中的通用术语，相关研究和立法使用的称谓都不尽相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用权”、“失海”等，这表明对海域征收这一行为法律属性的认识和定位存在一定分歧。

一种观点认为，海域征收属于行政许可的撤回[1]。此观点认为，根据我国《海域使用管理法》的规定，用海单位或个人要取得某一海域使用权，需向县级人民政府提出用海申请，由海洋行政主管部门依法对申请材料进行审查后报人民政府批准并登记，即海域使用权是通过行政许可方式取得。而依照我国《行政许可法》第8条规定，《海域使用管理法》第30条规定的“原批准用海的人民政府根据公共利益或者国家安全需要（提前）收回海域使用权”的行为，理应属于行政许可撤回的范畴。

另有观点认为，海域征收属于行政征用征收行为。此观点根据《海域使用管理法》第30条之规定，将“原批准用海的人民政府依法收回海域使用权”行为称为“征海”行为，即行政法上的征收征用行为，而没有具体明确此种行为是征收行为还是征用行为，仅仅指出征海在没有成型的规制办法出台前可以参照《土地管理法》有关征收征用之规定[2]。此外，也有少数观点主张直接使用“海域征收”一词并将此种行为明确界定为征收行为[3]。

本文认为，海域征收从法律属性上应属于公益征收行为。

首先，海域征收与行政许可撤回的适用条件有所区别。从我国《行政许可法》第8条规定可以明显看出：除需满足公共利益目的遵循、法定程序和依法补偿三个条件外，行政许可撤回比公益征收多了一个限定条件，即所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化。而根据我国《海域使用管理法》第30条之规定，收回海域使用权仅仅需要满足前三个条件即可，除此之外并无其他条件限制。因此，海域征收的条件要比行政许可撤回的条件更为宽泛，海域征收行为并非一定属于许可撤回行为。

其次，对于海域征收属于行政法上征收征用行为观点，本文认为海域征收应属于行政法上公益征收行为而非征用行为。长期以来，我国并没有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法规和地方性法规中的使用始终处于较为混乱状态。2004年宪法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明确征收征用的宪法地位。根据该宪法修正案的说明：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于：都是为公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于：征收主要是所有权的改变，而征用是派生于私人所有权的使用权的改变。但从国际征收制度发展趋势来看，世界上大多国家采用扩张征收理论，主张征收的客体应扩大到包括所有权、他物权及一切具有财产价值的权利。对我国征收客体进行适当扩张也得到不少学者支持，如王利明主张国家依照法律规定收回国有土地使用权的行为实际上就是征收[4]。戴孟勇也提出我国现行法实质上已经承认国有土地使用权可以被依法征收[5]。海域征收的客体虽然是特定海域的使用权，但由于海域使用权有其特殊属性—海域使用权是派生于属于国家所有的海域不动产的使用权，也就是说，国家在海域征收或征用过程中收回的客体是私人依法取得的属于国家享有所有权的海域不动产的使用权。对于这种出于公共利益或国家安全需要将不动产使用权提前收回的情况，我国现行法律还没有明确规定其属于征收还是征用。从权益保护及行政法原理来看，更符合征收理论的基本特征。依照《海域使用管理法》第30条规定，这种提前收回是国家动用强制力取得他人已取得的海域使用权；在目的上满足公共利益或者国家安全需要；国家给予权利人相应补偿；并且不存在将提前收回的海域使用权再次返还给原海域使用权人的可能。所以，将因公共利益或国家安全需要提前收回海域使用权的情形定性为征收行为更为合适。这样被征收人也可以适用《物权法》第121条之规定，依照《物权法》第42条的规定获得补偿。这种定性，有利于海域使用权人借助征收制度中实体方面和程序方面的规定，保护自己私有财产权，防止国家行政权力的滥用。

海域征收既然属于公益征收范畴，公益或公共利益之考量必然成为海域征收中无法回避的前置性问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，因为无论在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标[6]。征收作为国家强制性获取公民财产权益的一种制度，公共利益之目的几乎无一例外的被各国法律甚至宪法规定为启动征收行为的必要前提。如法国《人权宣言》第17条：财产是神圣不可侵犯的权利，除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在实现公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。美国宪法修正案第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非经公平补偿，私有财产不得充作公共使用。日本宪法第29条：私有财产不得侵犯，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。我国《宪法》第10条、第13条亦分别规定征收征用土地或私有财产必须基于公共利益需要。海域征收既然属于公益征收，那么启动海域征收就必须出于公共利益之需，我国《海域使用管理法》第30条也明确规定公共利益在我国海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益决定着能否启动海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考虑，那么之后相关补偿、安置问题也就无从谈起。

尽管我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》规定了海域征收必须始于公共利益之目的，但迄今为止除了《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公共利益的范围和种类有大致列举外，没有一部效力较高的法律对公共利益的内涵或范围加以明确，使得通过公共利益遏制海域征收权的立法规定形同虚设。在海域征收实践中，海洋行政主管部门对是否做出征收决定拥有巨大裁量权，面对利益和政绩等诱惑，在缺失有效程序规制和司法监督条件下，主管部门极易在“征海”决策中以公共利益名义谋取海域增值利益，对公共利益的理解和应用表现出宽泛化趋势，加上目前我国海域征收补偿机制不健全，大量失海人尤其是再就业能力较差的渔民之生存得不到保障，由此引发的上访、群体事件乃至暴力事件日益增多，沿海地区社会矛盾严重激化。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有经过法律明确界定后才能发挥其价值，在海域征收法律法规中限定公共利益的范围，从而在源头上阻断政府部门非法征海引发的补偿纠纷等社会矛盾，具有极大必要性和急迫性。

2 域外关于公共利益的立法界定

对于公共利益的内涵，国内外学者众说纷纭，虽然不乏真知灼见但始终无法对这一概念盖棺定论。公共利益之所以难以定义，主要是由其自身一系列特点决定的，包括内涵与外延的不确定性和宽泛性、发展的动态性和开放性、自身的高度抽象性和主观性等。尽管如此，许多国家并没有回避对公共利益的法律界定，只是大多并没有直接在法律中规定公共利益的定义，而是根据社会经济发展状况、立法传统和政治习惯等实际情况，在相关征收规范中对公共利益的范围及征收程序进行法律层面的具体化，以严格限制政府自由裁量权，公共利益的内涵也随着社会发展需要在个案适用中呈现出扩大趋势。从立法来看，发达国家及地区关于公共利益的立法界定主要分为两种模式：

2.1 概括式

概括式是指宪法或相关征收法律不对公共利益内涵和外延作具体规定或者不对公共利益范围进行类型化界定，仅笼统地将公共利益作为启动征收的前提。采用此种立法模式的国家包括美国、法国、英国、加拿大、澳大利亚等。

在美国，联邦宪法第5条修正案规定：联邦政府非经正当法律程序不得剥夺公民的财产权，非经合理补偿和出于公共使用的需要，不得征用公民的财产。美国在界定公共利益时使用“公共使用”（public use）一词，但没有对公共使用的范围进行具体规定，而是通过司法判例对其进行扩大解释，从政府或公用事业使用扩大到允许私人使用但公众能够直接或间接受益，并通过正当程序如征收前的预先通告及听证等给予被征收人提出异议的机会，从而遏制行政机关的自由裁量权。

法国《人权宣言》第17条规定，财产权是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。1804年《法国民法典》第545条使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且扩大其适用范围。1977年法国颁布的《公用征收法典》开始使用“公共利益”作为土地征收的标准，行政法院的司法判例逐步将其从公共工程建设扩展到公共的或大众的直接或间接需要、行政主体执行公务的需要以及政府进行宏观调控的需要等多个领域。同美国一样，法国相关征收法律在进行扩张解释的同时也设置了严格的正当程序，以遏制政府和法院较大的裁量权。

此种立法方式对于公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形而避免对公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，执行力较差和不稳定性给行政和司法机关留下巨大裁量空间，极易导致公共利益的滥用而损害公民个人利益情形的发生。在典型的判例法国家如美国等，鉴于其具有完善的法律体系和丰富的判例资源，能通过司法审判环节较好地弥补这一缺陷，而对于大陆法系国家或是司法制度不完善的国家，此种立法模式具有较大的风险，可以说我国目前采用的立法模式与此类似，我国《宪法》、《物权法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只对公共利益作原则性规定，其弊端在我国海域征收实践中暴露无遗。

2.2 列举式

列举式指在相关法律规范中尽可能详细列举出符合公共利益的征收项目或类型。实行此种模式的国家或地区主要包括日本、韩国、巴西、印度、我国台湾地区等。此种模式又可细分为两种：一种为穷尽式，即详细列举出符合公共利益的情形而不设置任何保留或兜底条款，行政机关必须严格按照法律规定作出能否征收的行政决定，典型的如日本；另一种为保留式，其同样也较为具体地列举出各种情形但没有穷尽，而一般在条款结尾处补充但书或兜底条款，有代表性的是我国台湾地区。

《日本国宪法》第29条规定：财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之，私有财产在正当补偿下得收为公用。为了明确“以法律规定之”，日本在《土地收用法》第3条中穷尽列举35项共49种准予征收的具有公共利益性的事业，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等。几乎每项事业都对应一部法律进行约束，征收部门没有任意裁量权，是否符合征收前提必须严格限定在此35项范围之内。日本因为国土面积狭窄，即便海域资源丰富也仍采取这种严格的模式，不仅明确界定公共利益的范围，而且没有忽略程序规制的内容，如《土地征收法》第15条规定申请用地人应履行召开事前说明会的义务，向利害关系人公开说明用地的目的；再如该法第23条赋予利害相关人申请召开听证会的权利，相关行政厅须根据申请履行组织听证义务。

台湾《土地征收条例》第3条详细规定国家可以因为公共事业之需而征收私有土地的范围，包括：①国防事业；②交通事业；③公用事业；④水利事业；⑤公共卫生及环境保护事业；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及文化事业；⑧社会福利事业；⑨国营事业；⑩其他依法得征收土地之事业（台湾《土地法》第208条中规定的保留条款为“由政府兴办以公共利益为目的之事业”）。其中前9项为具体列举条款，第10项为兜底的原则性条款。台湾地区公共利益界定也不乏正当程序之规定，如《土地征收条例》要求申请征地人在许可征收前召开听证会或说明会以听取相关利益人之意见，另外，在批准征收的执行过程中相关政府应履行公告及告知义务（如告知被征收人有权对征收决定提出异议）。

日本的穷尽式对征收提出很高的立法要求，可以说最大限度地限制政府的自由裁量权以保障被征收人的私人财产权益，但如此不留余地地穷尽列举忽视了公共利益发展的动态性、开发性和法律滞后性等问题，必然会导致公共利益界定的僵化而出现不合时宜的窘境。正处于社会经济转型时期的我国，对土地等不动产的需求热度会持续升高，因而此种界定模式并不适合我国。我国台湾地区的保留式虽然无法避免地赋予行政机关一定的裁量权，但较穷尽式有更多的灵活性和弹性，而与概括式相比又体现出明显的可操作性和规制性，需要弥补的重点是在兜底条款上进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。我国于2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经在某种程度上借鉴此种做法，只是还另外吸收了概括式，尽管仅是一部行政法规，效力层级有限且列举的部分情形仍不乏较大模糊性，但其首次结束了我国相关法律规定中“公共利益”一词被大量使用但界定空泛的现状，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。

3 我国海域征收中公共利益立法界定存在的问题

“无公共利益则无征收”，已成为一条公认的重要原则。以公共利益为由限制私人权利（海域使用权）亦属实质法治主义的一种体现。但“公共利益”不应成为什么东西都可以往里装的“筐”，掌控公共权利的主体假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实的权力行为，不仅具有极大社会危害性，也构成对法治的威胁和破坏。公共利益自身所具有的抽象，不确定的动态、开放性等特点使得人们对公共利益进行法律界定已成为一个世界性法律难题。

3.1 对公共利益具体界定缺失的立法窘境

依据《海域使用管理法》第30条规定，公共利益是原批准用海的人民政府收回海域使用权的要件之一，但对何为公共利益及其范围却只字未提，且这种界定不清的状况是海域征收、农村土地征收和城市房屋征收均面临的通病。相关法律法规中大量引用“公共利益”一词但均对其内涵或外延的界定采取回避态度，如《宪法》第10条第3款和第13条第3款、《物权法》第42条第1款和第148条、《土地管理法》第2条和第58条、《城市房地产管理法》第19条、《海域使用管理法》第30条等。据统计，我国法律、法规、规章和规范性文件使用“公共利益”这一概念的共达1259件（次），其中宪法2次，法律72件（次），行政法规87件（次），地方性法规、规章及其他规范性文件1098件（次）[8]，而且此统计于2005年作出，目前实际上使用此术语的法律文件应该更多。这些规定大多简单表述为“为了公共利益的需要”， 导致作为一个基本法律术语的公共利益实际上始终停留在因抽象模糊而被束之高阁状态。解释公共利益成为政府的专断，很多情况下无论公益与否一律以经济社会发展为由进行海域或土地征收，使得公共利益成为行政机关取得征收或征用权力的敲门砖，背离了遏制政府滥用征收权的初衷，由此引发的征收争议不断。作为国内目前唯一一部具体规范公共利益范围的法律文件，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施结束了我国在界定公共利益法律规范方面的空白状态，但囿于行政法规较低的法律效力和国有土地征收的有限适用领域，不能解决集体土地及海域征收中公共利益的界定难题。

因此，无法从法律层面上具体界定公共利益是目前征收领域存在冲突和矛盾的源头。之所以存在这样的立法窘境，公共利益本身的不确定性、抽象性、开放性等特点是重要的阻力，《物权法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意为之，也许就是为了防止规则化定义公共利益而导致僵化弊病的产生，如有学者曾指出“寄希望于《物权法》界定公共利益概念问题是《物权法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律层面语焉不详之状况而引发的大量纠纷甚至是群体事件亟待解决，且法律难以定义公共利益并不意味着法律对公共利益的规制或界定无能为力，域外大量国家的立法例便是很好的证明。

3.2 缺失对公共利益认定的相关程序规制

目前我国海域资源征收实践及相关立法关于公共利益的认定程序方面存在以下问题：

（1）法律对公共利益的认定主体规定不清，导致行政机关垄断认定权力。“我国实际上已经形成了行政主导的公益征收制度，包括公共利益的认定均由行政机关独断，立法机关、司法机关难以置喙。”[9]从农村土地、城市房屋征收的相关法律规定可以看出，征收审批程序的规定是导致行政权主导征收现状的源头，而较土地征收后才兴起的海域征收在无法可依的局面下也不得不模仿土地征收的实践模式。我国《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》缺乏对公共利益认定主体的具体规定，从各地海域征收实践来看，由于立法机关对公共利益认定的回避及司法机关受理相关争议权的受限，各级海洋行政主管部门已经成为事实上的公共利益认定主体和解释主体，他们不仅是海域征收的执行机关，同时也是海域征收的决定和监督机关。如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条第1款规定“海洋行政主管部门应当根据调查情况制订收回海域使用权方案报请原批准用海的县级以上人民政府批准，收回方案经批准后，由海洋行政主管部门组织实施”，这种上级行政机关审批的规定使得行政部门身兼“运动员”和“裁判员”，背离了“自己不能做自己法官”的正当程序原则，致使在海洋开发中海洋行政部门滥用征收权、激化社会矛盾的现象层出不穷。

（2）海域征收中公共利益认定的正当程序缺失。我国关于海域征收中关于公共利益的认定程序没有直接的法律规定，《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》也没有作出任何关于此方面的规定，这也是目前集体土地、城市房屋征收中普遍存在的问题，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等无一例外地只对补偿方案、补偿标准或安置方案规定了听证或听取意见等程序，而对于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的认定缺乏正当程序的规定。征收最为关键的两个环节莫过于是否应该征收及补偿是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收决定，此种立法回避无疑严重损害被征收人的知情权和参与权。域外大多国家都在征收法中规定公共利益的认定程序以确保征收行为的合法性，相比之下，我国海域、集体土地及城市房屋等主要领域的公益征收关于正当程序的规定都集中于征收补偿方面，却缺乏征收目的是否符合公共利益的论证程序，导致被征收人基本上没有参与征收合法与否的论证过程。因此，在完善关于海域征收法律规定时除了要借鉴土地征收中的补偿程序外，还应该重点弥补这一漏洞，明确判断海域征收目的合法性的正当程序内容。

（3）海域征收相关信息的公开不合理，难以实现对公共利益认定的有效程序规制。首先，由于我国缺乏关于公民参与判断海域征收目的合乎公共利益与否的法律规定，实践中海域征收相关信息大多是在海域征收方案已获批准、征收决定木已成舟后才向被征收人及社会公开，各地海域征收法律文件都存在此种弊病，如《温州市浅海滩涂海域使用权收回处理办法》第6条第2款规定：县（市、区）人民政府收回海域使用权政策处理机构应当在收回海域使用权范围及经济补偿方案批准之日起10个工作日内，将方案在相关的乡镇（街道）、村予以公告；《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第9条规定“收回方案经批准后”，海洋行政部门才履行公告程序。其次，公开内容一般仅限于海域征收的批准决定、补偿方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否满足公共利益方面的信息，海域征收的相关权利人和社会公众在海域征收前无法获得海域征收决策与公共利益之间关系的信息。大多数海域征收案例如《平潭县人民政府关于福平铁路平潭段跨海大桥海域使用权收回及对养殖等设施进行拆除的通告》、《东山县人民政府关于收回康美镇西崎村北侧海域使用权的通告》、《晋江市人民政府关于围头湾填海造地工程海域使用权收回的通告》等均是仅公开关于征收补偿方面的信息。政府信息公开的作用是通过使公民了解决策相关信息而充分参与到决策过程中，从而实现监督行政权、遏制行政机关滥用权力和保障公民合法权益的目的，但海域征收公开内容的此种缺失切断了公民判断海域征收合法与否的机会和渠道。我国目前没有出台统一的关于海域征收的公告办法，关于土地征收公告的法律规定—《土地公告办法》也不乏这种在公开时间和内容方面的弊端，无法为海域征收公告程序提供有益借鉴；再次，由于缺乏对公开形式的立法规定，造成不同地区五花八门的公开方式，包括网络公开、张贴告示、媒体报刊公开、送达公开等，这种缺少统一规范的现状，实际上赋予海洋行政部门随意选择公开方式的权力，难以有效保证公众尤其是被征收利害关系人的知情权。

4 我国海域征收中公共利益界定的立法路径

正如自由、正义、公正等概念一样，公共利益难以界定的状况由来已久。一方面，因为“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美国学者波斯纳所指出，在某些领域“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”[11]。为解决海域征收实践中公共利益界定及认定所存在的问题，本文认为，在实体界定基础上辅以必要的认定程序规制不失为我国当前可行的立法路径选择。

4.1 海域征收公共利益实体界定的立法建议

所谓实体界定的立法路径是指在对公共利益内涵化的基础上，通过适当方式对公共利益加以类型化以明晰其外延范围。虽然对公共利益进行实体界定存在较大难度，但关于公共利益内涵和外延的可操作性、易辨识性立法规定是进行认定程序规制的前提和基础，因此，实体界定仍具有无可替代的作用和意义。

4.1.1 立法模式

鉴于我国《海域使用管理法》已经明确将公共利益作为海域征收的前提之一，要短时间内解决因公共利益界定模糊而引发的征收纠纷，可以借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定和做法，即先在《海域使用权管理规定》（2006年出台的《海域使用权管理规定》完善和明确了海域使用权的设定、变更和登记等重要制度，但对如何具体规范海域征收却只字未提）中详细列举符合公共利益的海域征收项目类型，通过总结这些项目类型在适用中出现的问题，待各方面条件成熟时再修改《海域使用管理法》或出台法律解释来完善海域征收公共利益界定的具体规定，这样不仅利于指导地方完善海域征收中有关公共利益的法律规定，也为《行政征收法》、《行政补偿法》等法律的出台提供界定公共利益的经验。

另外，有学者提出反向排除的立法模式，主张实行“列举式+排除式”的综合界定模式，其中排除的主要是商业开发等用海项目，这种方式表面看似能够使公共利益变得明晰而利于规范政府征收海域的行为，但实际上排除法忽视了公共利益不确定性和开放性的特点，公共利益与非公共利益如商业利益等具有交叉性和可转换性，比如商业开发可能涉及到旧港口改建、基础设施和配套设施的更新等，利于改善居民的生存环境和沿海面貌。从世界范围内公共利益的发展趋势来看，公共利益所包含的内容已经呈现出不断扩张的趋势，比如美国在判例实践中逐渐从公共使用扩张到包括商业使用等能够使公众受益的事业类型，因此单纯地排除商业开发等类型的立法界定方式过于武断和不妥当。

4.1.2 具体类型化范围

关于如何对公共利益的范围进行列举或类型化，除国外征收制度中的经验可供借鉴外，面对目前纷繁复杂的用海活动类型，我国《海域使用管理法》关于减免征收海域使用金的规定可以作为参考蓝本，因为这些项目之所以会被列入减免范围，与这些项目本身所具有的公益性直接相关。《海域使用管理法》第35条规定了应当免缴海域使用金的项目：①军事用海；②公务船舶专用码头用海；③非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；④教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。第36条规定了经有关部门审查批准后可以减缴或免缴海域使用金的项目：①公用设施用海；②国家重大建设项目用海；……。其中的“重大建设项目用海”可以参考国家海洋局出台的《海域使用权管理规定》第16条。

首先，第35条规定的项目多属于国防军事、行政公务、海上交通基础设施、文化科研或灾难救助等非经营性公益事业，是基于国家和社会公共利益而非个人或单位私益而用海，应列为公共利益范围之内；其次，第36条的项目大多具有公用性质或具有跨省、跨地区而规模巨大的特点，并非绝对意义上的公益事业而是包含一定的经营收费性质，如港口、码头、跨海大桥等，此类重大建设项目不同于第35条列举的类型，并不具有直接的公益性和非营利性，是否纳入公共利益范围需要在该项目投入使用后对公众是否直接受益的情况进行评估后再判断；再次，除了以上两方面外，还需补充海洋环境保护、公共卫生、社会福利等基本公益性事业类型。而对单纯基于个人或单位利益开展的经营性项目如养殖捕捞、矿产资源开采、沿海旅游、装备制造等不纳入于列举范围，应通过与原海域使用人达成流转协议的市场途径取得海域使用权；最后，具有经营性质的用海项目尤其是开发主体为国有企业的情况往往是界定的难点，如用于缓解城镇用地紧张和招商引资用地矛盾的围海造田项目，目前大多用于建设临海工业、滨海旅游区、新城镇和大型港口基础设施，往往具有规模较大和公众间接受益的特点，既不能随意纳入公共利益范围也不能武断地加以排除，而应根据个案具体情况加以判断并合理解释海域征收中关于公共利益界定的相关法律规范。这些争议性项目是否属于公共利益以及个案中的事业类型能否适用保留条款还要借助下文将涉及到的程序化界定路径。

4.2 海域征收公共利益认定程序规制的立法建议

“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来做出决定的问题。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是现代法治社会中摇旌呐喊的正当法律程序的重要意义。在海域征收中，关于谁应成为认定公共利益的主体、公共利益通过何种方式和过程得以在法律中体现、此种法律如何适用等问题倘若离开程序便寸步难行。另外，即便征收目的符合公共利益的具体法律规定，在缺乏正当法律程序的情况下，海域被征收人的人身或财产权益在征收过程中也难以得到保障。纵观各国关于公共利益的立法规定，对公共利益的认定几乎都规定了正当法律程序，许多国家如美国、加拿大、日本、韩国及我国台湾地区不仅在宪法、行政征收法典中规定了正当程序原则，而且在相关单行法律中还具体规定包括预先通知、公告、听证、协商、司法救济等程序要求，以此保证公益征收中公共利益认定的正当性。

4.2.1 采取折中方式规范海域征收中公共利益认定主体

从公共利益的共享性、受益主体的不确定性等特点可以看出，公共利益是建立在多数人利益的基础上的，而少数服从多数正是民主的天然要求，体现在制度上即代议制，也就是应由立法机关来行使认定公共利益的权力。因为民主选举的议会理应是社会大多数人可靠利益代表。许多学者也主张“公共目的或涉及公众切身利益的征收应由公共决策和公众选择来决定，而不是由官员做主”[12]。美国是典型的实行立法机关认定征收目的合法性的国家，“美国征收的决定权完全掌握在议会手中，凡是议会决定的征收行为都是符合公共用途的要求，……”[13]。此种方式利于较大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，当然因为需要先经议会的认定环节再由行政机关执行，相对于直接由行政机关认定而言，征收周期也必然会延长。而日本、法国实行的是类似行政机关主导公益征收的模式，以日本为例，其征收的程序大致是：因公益进行征收的前期准备、当事人就征收事项进行协商及调解委员的调解、建设大臣对征收目的是否属于公益事业进行认定、调查报告的编写、由都道府县知事管辖下设立征用委员会进行征收裁决、征收补偿的确定与争议的裁决、征收结束[14]。由此可知，日本是由建设省即现在的国土交通省负责公共利益认定，日本之所以以行政机关作为认定主体，得益于其在公益征收方面完善的法律体系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市计划法》、《住宅地区改良法》等都包含公共利益范围和正当程序的规定，实现了宪法公共利益条款的具体化，另外日本还有专门的《行政程序法》，很大程度上保证了政府认定公共利益的合法性和公正性。

相较于美国和日本，一方面，我国人大的承担能力远远无法与美国国会相比，随着未来海域开发大规模兴起，海域基础设施等公益征收项目将会持续增多，完全由人大承担认定工作是不可行的；另一方面，我国既缺乏界定公共利益的法律规定，也没有统一的《行政征收法》或《行政程序法》来规制海洋行政机关的自由裁量权，由海洋行政主管部门作为事实上的认定主体极易导致征收权的滥用，因此认定公共利益的主体不能单纯由行政机关承担。借鉴美、日经验并结合我国实际情况，建议采用折中方式，即在县级以上人大常委会中设立征收审查委员会，并在其下具体划分出专门负责审查海域征收目的的机构，对于海洋行政主管部门制定的海域征收方案，除报同级政府审核并报上级海洋行政主管部门审查外，还需要取得同级人大常委会下设征收审查委员会的意见（此意见可以参考下文提到的关于听证笔录的论证结果）。若审查委员会的意见同上级行政部门一致可直接以行政部门的决定作为海域征收依据；若存在分歧，则应由该上级海洋行政主管部门所属政府报同级人大常委会作出裁决，此时上级的人大常委会成为认定主体。

有学者提出由司法机关作为认定主体，在海域征收合法性问题引发的纠纷中导入司法审查机制，以“法官的智慧”配合“经过公开讨论程序”而替代公益条款的“立法者之智慧”[15]，通过法官行使自由裁量权来澄清个案中公共利益的内涵。我们认为目前此种模式在我国不具有可行性，理由是：①我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，由于目前与海域征收相关的法律法规对公共利益界定不清，而我国不实行判例制度且短时间内扩大行政诉讼的审查范围是不现实的，导致因海域征收目的是否符合公共利益的争议很难进入司法审查范围。②即使海域征收中关于认定公共利益的异议能够进入司法审查环节，我国行政诉讼的诉讼不停止执行制度又是一大障碍，海域被征收人即便最后赢得诉讼，此时海域征收可能已经执行完毕（如被征收人投入的养殖等生产设施已被拆除），使得司法审查已经没有多大意义。③考虑到我国现行司法体制的“泛行政化”现象，无法独立的司法机关加上法官整体素质的不尽人意，由司法机关行使如此大的自由裁量权介入到海域征收前提的审查过程，结果的公正性着实令人堪忧。

4.2.2 通过听取意见或听证会等方式使公众参与到公共利益的认定过程中

首先，体现在立法过程中，通过为公众提供如立法听证、网络调查等充分的参与机会，将他们对公共利益的期望与建议通过立法的形式体现出来，促进政府与民众之间共识的达成，从而增强立法的可执行性；其次，无论是概括式或列举式对公共利益的界定都无可避免地面临具体适用问题，概括式的界定方式因其本身只规定一个法律原则，在此不加赘述，而列举式界定方式虽然具有针对性和操作性强的特点，但兜底条款如“其他由政府兴办的以公共利益为目的之事业”等仍需要具体界定和适用，此时通过召开听证会等公众参与形式，民主、公正地认定海域征收的前提条件，既能防止因征收目的模糊和政府专断引发的社会矛盾，也大大减小海域征收执行过程中的阻力；再次，具体海域征收个案中应允许被征收人申请听证或说明理由，如加拿大《土地征收法》规定，任何反对征收的利益相关人可以在意向征地通知发布之后30天内以书面形式向部长提出异议，异议申请中应说明姓名和住址、异议的性质、异议所针对的被征收对象、申请人对意向征地的利益性质之看法等，在上述期限届满后，部长针对提出的异议应立即启动公开听证程序[16]。当然在考虑海域被征收人等弱势群体利益的同时忽视征收效率也是不可取的，久拖不决的征收导致的各方面资源浪费会更大，利益受损的将仍是被征收人，因此可以确定个案申请听证的限制条件以防止正当程序权利的滥用，如在界定公共利益的相关法律规范中参考征收海域的规模、面积、市场价值等要素，统一规定限制标准。

为保障海域被征收人参与听证的可操作性，需要具体的制度化设计：①听证时间应该在海洋行政主管部门拟定海域征收方案之后、正式批准之前；②听证参与人尤其是海域被征收人一方代表人的确定，必须避免采用内定、抽签等缺乏公正性和科学性的方式，确定过程应公开透明并保证代表人的专业性和必要的听证能力，允许被征收人通过民主推荐的方式确定其代表人以保证听证的实际效果，听证的主持人必须是海域征收行政部门与被征收人之外中立第三方；③听证双方的辩论意见需要某个机构或组织进行审议，建议成立一个由海洋、环保、公共管理等相关行业领域的专家、学者组成的听证审议委员会，其审议结论供认定主体参考。

4.2.3 科学优化海域征收信息公开的时间、内容并统一规范公开形式

不适当的信息公开会严重影响公民参与权的行使而导致整个正当程序运作的瘫痪，许多国家和地区关于征收公告的正当程序规定值得我们借鉴。如加拿大《土地征收法》规定：公共事务和政府服务部长在所签发、登记和公告的意向征地通知中，必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益目的，除涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在征收所在地区内普遍发行的出版物上发布，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报上予以公布。[16]我们注意到此公开信息的名称为“意向征地的通知”，表明征收决定并未作出。此外，各国对所涉公共利益的信息的公开范围规定也较为宽泛，并对公开形式进行正式和严格的规定，具体细致地保证公民对征收所涉公共利益的知情权。美国、澳大利亚及我国台湾地区在行政征收相关法律中都规定关于征收目的的预先通告程序或前置程序，并明确限定政府公报、公开发行报刊或书面通知等公开形式。值得一提的是，台湾地区还在公告内容中详细列举出了公共利益的种类。借鉴上述国家或地区的做法，我国《海域使用管理法》应增加在海域征收中必须遵循听证、公开等正当程序的规定，并在《海域使用管理法》的法律解释中具体规定以下公开程序：①公开内容应包括公共利益的类型化项目及海域征收个案目的的详细信息；②公开时间提前至作出正式海域征收决定前，比如在拟定海域征收方案后5日内公开等；③关于公开形式，必须采用书面送达方式通知海域被征收人，另外还需刊登到被征收海域所在县（区）公开发行的日报等刊物上并同时在政府信息公开专栏等网络平台发布。这一公开形式有些地方其实已经推行，如《广西壮族自治区海域使用权收回补偿办法》第10条规定的“海洋行政主管部门应当将批准方案送达海域使用权人及其利害关系人，并通过报纸、电视、网络等媒体公告……”，只是还需要进一步严格明确向社会公众公开的方式。

5 结 语

尽管公共利益自身具有高度抽象性及动态开放性的特点，一定程度上导致判断海域征收前提的合法性时所面临的困难和尴尬，但这绝不是目前海域征收领域产生诸多社会矛盾和纠纷的症结所在，在界定公共利益的立法设计和具体认定程序方面存在纰漏和失范才是导致此问题的真正根源。我国目前所涉海域征收立法中既缺乏判断公共利益的具体标准和范围，又无法提供保障征收决策公正透明的程序化机制，因此在海域征收中，从实体上对公共利益进行类型化的列举并完善在个案中认定公共利益的程序化规制是不能互相替代的，只有二者有机结合、相辅相成，才是有效解决当前我国海域征收立法和实践中关于公共利益界定及认定的可行路径选择。

（编辑：于 杰）

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