刑事审前程序的承载与解压

郭天武，李懿艺

(中山大学法学院，广东广州510275)

近年来随着中国刑事案件出现连年大幅度增长，司法机关一直超负荷运行已是不争的事实，特别是在中国中心城市及沿海地区的司法机关中，“案多人少”的矛盾非常突出，甚至开始出现法官、检察官因承受不住超高强度的压力而毅然辞职的现象①近年来，法官、检察官等司法官流失现象有愈加严重之势。司法工作任务越来越重的同时，对司法官综合素质要求越来越高，司法官的工作压力越来越大，司法官超负荷工作已是家常便饭。参见龙宗智:《检察机关办案方式的适度司法化改革》，载《法学研究》2013年第1期;左卫民:《中国法官任用机制:基于理念的初步评析》，载《现代法学》2010年第5期。。为了最大限度地缓解司法机关的压力，除了针对机构本身的工作方式进行改革以外，根本之道应在于充分发挥程序本身固有的过滤与消解案件的功能，尤其不可忽视的是刑事审前程序的作用。审前程序理念的设定与流程的控制不仅决定着整个刑事诉讼的性质，而且直接影响审判程序的展开及审判结果的走向。为此，宜从程序本身入手，探索以“门槛理论”与“分流理论”为基础的刑事案件综合治理之道，通过优化审前程序各阶段启动、推进和终结的标准，配置与完善审前程序的分流机制等方式，最大程度地实现刑事案件审前优化处理，最大限度地减轻审判的压力与负担。

一、导向与过滤:刑事审前程序功能的二重性

现代法治国家的刑事诉讼模式，经历了从纠问式诉讼到对抗式诉讼，从控审合一到控审分离，从侦查中心主义到审判中心主义的根本转变，诉讼分工与诉讼精细化导致了审前程序与审判程序的分野。②陈卫东:《刑事审前程序研究》，第4—8页，中国人民大学出版社2004年版。刑事审前程序对于整个刑事诉讼程序的运转和维持有着重要的作用，不仅决定了所指控犯罪的案件结局以及获指控的犯罪嫌疑人的最终命运，还影响了审判质量的好坏与诉讼效率的高低。

尽管保障人权是法治国家的必然要求，但不可否认的是，刑事诉讼的主要目的是发现真实。基于对发现真实的渴求，大陆法系与英美法系从不同的理论原点出发，分别发展出内容迥异的诉讼模式，但均一致承认发现真实是刑事诉讼的基本目的。如德国学者拉法沃教授认为，发现真实是刑事司法系统的基本目的③拉法沃教授于1999年在他的著作中将诉讼的基本目的分成11项:(1)实现实体法;(2)发现真实;(3)当事人诉讼;(4)弹劾责任;(5)最大限度地防止错误的有罪判决;(6)最大限度地减少告诉和诉讼的负担;(7)促进非法律职业人员参加诉讼;(8)重视尊重个人的权利;(9)维持公正的程序;(10)保障诉讼过程中的平等;(11)关注犯罪被害人。W.R.LaFave，et al.Criminal Procedure.West Publishing Company，1999:148.参见[日]田口守一:《刑事诉讼的目的》，第75页，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版。，是刑事审判的中心。美国法也承认发现真实的重要性，弗兰克尔(Marvin Frankel)法官最早指出，司法实务人员不是“斗士”，而应该是“真实的探求者”，具有发现实体真实的义务，诉讼目的应当以真实为最高目的。①Marvin Frankel.The Search for Truth:An Empirical View.U－niversity of Pennylvania Law Review(vol.123)，1975:1052.

在以发现真实为目的的刑事诉讼场域中，审前程序具有独立的价值与功能。美国刑事诉讼从实践中总结出过滤、发现、未来的弹劾(Future Impeachment)和证据的保全(Preservation Testimony)四大功能。②Yale Kamisa，Wayne R.LaFave＆ Jerold H.Israel.Modern Criminal Procedure.West Publishing Company，1990:879—885.中国学者则界定为输入功能、屏蔽功能与案件分流功能。③宋英辉、李忠诚:《刑事程序法功能研究》，第228—235页，中国人民公安大学出版社2004年版。从动态的刑事诉讼过程来看，可概括为审前程序的导向功能与过滤功能。

(一)导向功能

刑事审前程序具有很强的案件导向功能，主要体现为对罪与非罪的精准定位、对诉讼程序层层推进。

第一，依法律对罪与非罪的精准定位。刑事诉讼坚持国家追诉主义，为审判阶段输送案件是刑事审前程序的突出功能。司法机关结合业已查明的案件事实与收集到的证据进行罪与非罪的判断与定位，根据法律对行为是否具备犯罪的构成要件、是否已有确定的犯罪嫌疑人、是否具备违法性与当罚性、是否符合当前的刑事政策等问题作出判断，最终决定案件的下一步走向。对此，审前程序如侦查阶段与起诉阶段像案件输入的管道，将有可能构罪的刑事案件源源不断地导向刑事审判。

第二，依职权对诉讼程序的层层推进。“刑事追诉机制具有内在的前冲力，程序要么不开启，一旦开启就很难停顿，存在向前的惯性。”④姜涛:《刑事程序分流研究》，第52页，人民法院出版社2007年版。刑事诉讼场域中，实现刑罚权的国家追诉行为具有很强的前驱力，对犯罪行为进行的追诉程序均由国家机关依职权层层推进，并不受私主体意志或申请所左右。如“侦查好像刑事诉讼的‘油门’，一旦踏上，侦查人员与犯罪嫌疑人就进入了‘刀枪相接’、生死对抗的‘战场’”⑤左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》，第17页，法律出版社1999年版。。

(二)过滤功能

侦查程序往往被称为刑事诉讼的“过滤器”，审查起诉程序则被视作诉讼的“调节器”。实际上，刑事追诉行为无法像一束箭，一开始就直中目标。只有在审判前及时将无罪案件、不可能作有罪判决的案件或犯罪情节轻微可能不构成犯罪的案件过滤掉，避免大量不符合诉讼目标与条件的案件不加筛选径行进入审判程序，才能最大限度地保证司法资源的有效配置，实现诉讼的高效与公正。

第一，对犯罪事实的过滤。在审前案情调查中，司法机关依职权对无罪的人、非罪行为的案件信息进行过滤，根据罪轻与罪重的划分与权衡，以及适用罪责刑相适应原则，将犯罪情节轻微、社会危害性不大、被告人人身危害性小、得到被害人谅解的刑事案件通过替代性纠纷解决方式分流出去，使案件得到高效、公平、公正地解决。

第二，对证据材料的过滤。一方面，审前对证据材料的收集、审查与认定，将一部分虚假的、无用的、错误的证据材料或信息剔除出去，保留能够据以定案的证据材料，做到去粗取精、去伪存真;另一方面，通过审前程序对证据予以收集、固定、保全，防止有效证据受到污染或破坏。

综上，刑事审前程序的使命与地位之一，就是要在审判前对刑事案件进行充分的吸收与消解，这种程序本身固有的能力体现为导向功能与过滤功能。只有打通刑事审前程序这“任督二脉”，才能实现整个刑事诉讼流畅、高效运行。

二、设槛与分流:刑事审前程序功能优化的路径

审前程序是刑事审判的关口。审前程序的案件数直接决定了进入审判程序的案件数，审前程序的案件质量直接决定了审判质量。审前程序承载力与解压力的好坏与高低直接影响着刑事诉讼目的与价值的实现。刑事审前程序的功能主要通过诉讼设槛与程序分流两个途径实现。

(一)门槛理论的内涵及设槛标准

门槛理论(Schwellentheorie)最初起源于德国刑事诉讼的侦查程序理论，该理论的本质在于通过法律授权与否来调整程序启动门槛的高低，进而对诉讼进程加以控制。德国法律认为，侦查程序的启动以及侦查行为的决定应当采用比例原则，若所采取的侵犯公民权利的侦查措施(一般指非强制性措施)在合理的强度范围之内，则无需法律的特别授权;若所采取的侦查措施在侵犯公民权利的问题上超越了一定的强度，例如监听、秘密拍照、秘密拍摄等涉嫌侵犯公民隐私权利的行为，则需要法律的特别授权。此外，侦查人员还可以在一定条件下①在采取未有法定授权的强制措施时，需要满足以下具体的条件:一是特定类型的重罪侦查，且有可能再犯或获致重判;二是必须是无法以其他方法侦查或用其他方法侦查时显得极为困难;三是在重罪侦查时，当无法以其他方法侦查时，有且仅有这一种办法可以实现侦查目的。参见蒋开富:《试论侦查的概括授权》，载《犯罪研究》2005年第2期。实施未有法定授权的措施，诸如对犯罪嫌疑人的长期监视、将相关数据输入数据库等。

台湾学界对门槛理论有进一步的叙述与发展，并将该理论从侦查行为引申至其他刑事诉讼职权行为。台湾学者林钰雄进一步扩大并细化了刑事诉讼程序的启动标准并指出犯罪嫌疑程度是不同的诉讼行为，包括发动侦查、提起公诉、有罪判决等最为重要的诉讼门槛。他认为:“整个刑事诉讼制度的重心之一，在于如何确保门槛不被滥越。检察官明知有犯罪嫌疑却不发动侦查，会架空侦查法定原则，造成罪犯逍遥法外;检察官无足够之犯罪嫌疑却滥行提起公诉，会徒增被告的负担;法官未依据证据达确信无疑程度即判处被告有罪，会造成冤狱，也会导致司法威信无可弥补的损害。”②林钰雄:《严格证明与刑事证据》，第163页，法律出版社2008年版。另一位台湾学者蔡墩铭也就证据领域中以犯罪嫌疑为核心的诉讼门槛进行了深入细致的分析。③犯罪的调查或侦查无不是先以存在犯罪嫌疑为前提，即被告人有犯罪嫌疑时，才能对被告人所涉犯罪开始调查或侦查。参见蔡墩铭:《刑事证据法论》，第261页，(台湾)五南图书出版公司1999年版。

此外，英美法系与大陆法系对“门槛”的理解与表述有所不同，但这并不妨碍二者在刑事诉讼目的与价值的认识上殊途同归。大陆法系国家将刑事诉讼程序(主要是侦查程序)的启动标准称之为“门槛”，刑事诉讼中每一阶段程序的开启犹如阶梯拾级而上，以不同程度的犯罪嫌疑为核心，启动不同阶段的诉讼行为;英美法系国家则坚持审判中心主义，对审判前阶段未作过多讨论，但也采取英美法系特有的思维与逻辑推理对诉讼门槛加以探讨。美国著名学者赫伯特·帕克(Herbert L.Parker)曾将程序的行进与发展形容为“跨栏比赛”。他认为，公平和正义是刑事程序追求的主要目标，为了到达赛道另一端的终点，法律设置了许多标准，犹如一道道障碍，跨栏选手要想跑到终点，必须跨过克服所有的障碍(法律准则)，才能够到达终点(实现公平正义)。④[美]虞平、郭志媛:《争鸣与思辨:刑事诉讼模式经典论文选译》，第5页，北京大学出版社2013年版。尽管“门槛”与“跨栏”的说法大有不同，但所要表达的理念却是一致的，即为了实现刑事诉讼发现真实的目的，设置程序启动与终结的标准是必要而合理的。

中国对诉讼门槛理论问题也有所研究，主要集中在侦查阶段的程序启动的实践当中。有学者提出侦查行为概括授权的观点，将侦查行为划分为“具体授权措施”和“概括授权措施”⑤蒋开富:《试论侦查的概括授权》，载《犯罪研究》2005年第2期。;也有学者根据程序启动的原因将刑事程序启动模式界定为随机型启动模式和程序性启动模式⑥随机型启动模式强调侦查程序在启动上的随机性和主动性，一旦侦查机关通过各种途径获悉犯罪消息，就立即启动侦查程序加以调查，并不需要经过特别的案件处理程序。程序性启动模式排斥启动的随机性而强调程序性，通常必须经过一道专门的开启程序之后，才能正式启动侦查程序。参见陈卫东:《刑事诉讼程序论》，第15—16页，中国法制出版社2011年版。。但是专门系统地对诉讼门槛理论进行探讨的论著并不多见。

诉讼门槛的实质是通过法律设定“门槛”的标准问题。但该标准并非单一的、静态的标准，而是动态多元、分段分层的体系化、法定化标准。英美证据法按照证明所需的确定性程序划分，以合理怀疑与内心确信的程度从低到高将证明标准划分为九个层次。⑦汤维建、陈开欣:《试论英美证据法上的刑事证明标准》，载《政法论坛》1993年第4期。德国刑事侦查程序的启动标准则采取结合法定标准与裁量标准的混合启动模式。

(二)分流理论及其机理

审前的程序分流又称“非刑事程序化”，是指特定的构成犯罪的案件，在侦查或起诉环节中即作终止诉讼的处理，并施以非刑罚性的处罚，而不再进行刑事审判的机制。

从现代两大法系国家的刑事诉讼立法与司法来看，程序分流措施的确立与适用已经成为一种世界性趋势，但大陆法系与英美法系国家在适用上有所偏重。大陆法系国家对审判中的程序分流更为重视，例如近年来，德国警察在侦查阶段终止案件方面享有了更大的权力，而检察机关亦越来越多地适用起诉裁量原则，在审前对案件进行分流，主要采取警告、不起诉的形式。⑧张小玲:《论刑事诉讼中的“程序分流”》，载《政法论坛》2003年第2期。

英美法系国家则更多地持“审前分流”理论，比较经典的表述如美国司法部《美国检察官工作指南》的解释:“审前分流是起诉的替代性措施。目的在于把某些罪犯从传统的刑事司法程序中分流出来，纳入由美国缓刑局管理的监督和服务项目中。”

按照诉讼阶段进行划分，审前程序分流机制主要分为侦查阶段的程序分流与起诉阶段的程序分流。

1.侦查阶段的程序分流

侦查阶段作为刑事诉讼中的首层过滤关口，程序分流措施若不得力，起诉阶段的检察机关根本无法一一应付如潮水般涌来的案件。德国实行的是警检一体的侦查模式，刑事案件大多由警察进行侦查，在紧急情况下采取侦查措施的决定权由警察行使，但是终止审前分流程序的最终决定权是检察机关。美国实行的是检警分立的侦查模式，采取的程序分流措施主要有:一是对某人进行警告，“如果你继续实施某种行为，你将会被逮捕”;二是对家庭纠纷不经正式的诉讼程序径行处理;三是直接将某人带至治疗机构。警察实施这些分流措施更多地体现为侦查概括授权行为，虽然数量巨大但具体范围不明或未有记录在案。①[美]罗纳尔多·V·戴尔卡门:《美国刑事诉讼——法律和实践》，第40—47页，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版。由此可见，各国均将侦查活动纳入监督制约之下，但由于文化传统与诉讼制度的差异，在具体做法上会有所不同。

2.审查起诉阶段的程序分流

起诉是从侦查到审判的通道。对于审查起诉阶段中的程序分流，自20世纪初期刑罚的目的刑理论取代报应刑理论以后，起诉便宜主义逐渐为国际社会所承认。现代两大法系国家均以不同方式贯彻起诉便宜主义，实现审查起诉阶段的程序分流。德国在起诉阶段采取的主要是起诉法定主义，即若有足够的犯罪嫌疑，检察官则应当提起公诉，反之，则应停止程序作不起诉决定。然而，自20世纪20年代以来德国进行了一系列的立法改革之后，确立了众多起诉法定主义原则的例外情形，例如对于轻罪或轻微犯罪，检察院可以直接以不起诉的方式对案件作分流处理。日本延用大陆法系的传统实行起诉便宜主义即“起诉犹豫”②张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》，第79—142页，(台湾)元照出版公司2003年版。该书第三章对起诉便宜主义有全面深入的论述。，同时为了防止起诉裁量权的滥用，日本设立了“准起诉制度”和“检察审查委员会制度”，对不起诉决定加以监督。美国检察官在起诉阶段则可以作出起诉、不起诉和缓诉决定，且享有很大的自由裁量权。

(三)诉讼设槛与程序分流关系的平衡

作为刑事诉讼不可或缺的组成部分，程序具有自身的独立价值与运行机理。有生命力的诉讼程序必须保持流畅性、连贯性与闭合性，犹如公路既划定慢车道与待转区，也设有快车道或高速路，才能够顺利分流车辆，即使在交通拥堵时亦不致于造成道路堵塞。作为刑事审前程序承载能力的两个面相，诉讼设槛与程序分流在“一收一放”之间保持着诉讼程序的动态平衡，也使诉讼资源得到合理使用、优化配置。

1.设槛标准与分流机制构成审前程序的网络

法谚有云:“法网恢恢，疏而不漏。”审前程序的设槛标准与分流机制犹如一张法网——门槛理论是程序的纵向表达，程序分流是程序的横向叙说，二者交织成为横纵相间的程序网络，共同发挥导向与过滤的功能。

在纵向维度上，通过门槛理论的适用在犯罪行为与刑罚之间建立具象的、合理的、阶梯式的因果关系，从而发挥刑法的社会规范功能，在审判前将业已发生的需要刑法调整的犯罪行为往刑事诉讼纵深发展。例如，通过严格设定侦查、审查起诉的启动标准，将可能被判有罪的案件往下一诉讼阶段推进。

在横向维度上，程序分流理论适用的主要目的在于保证追诉的准确性并合理利用有限的诉讼资源，降低诉讼成本。具体体现为，如果某行为不属于刑法禁止的行为，或者根据刑事法律，国家已经不再享有对该行为的处罚权，就应当及时打住，不得重复追诉。通过分流机制在审判前排除相当部分的案件，不仅有助于避免司法资源的无效或低效适用，而且也可在一定程度上减低冤假错案的出现概率。

2.设槛标准与分流标准存在同一性

设槛与分流标准的同一性具体表现为同理、同时、同步对刑事案件进行定性与疏导。设槛与分流的程序设置与制度表达目的同一，均是为了刑事程序的解压。只有在审前过滤掉不需要进入审判的案件，才能更好地实现导向功能;只有明确并坚持设定的追诉标准，层层推进诉讼程序，才能将无需进入审判视野的案件过滤并筛选掉，充分发挥审前过滤的功能，最大限度地为刑事审判解压。二者通过相互作用，从总量上把握刑事案件的总量平衡，实现对被告人权利的保护与国家追诉权的克减，最终实现刑事诉讼的公正、自由与效率。

3.程序的设槛与分流一体两面，互有侧重

诉讼设槛首要的任务是区分罪与非罪、对犯罪进行精准追诉的问题;程序分流首要的任务是界定罪重罪轻、对轻罪予以非刑罚化的处理。

诉讼设槛更加强调安全的价值，注重精准地追诉、惩罚犯罪，体现为过滤、筛漏、屏蔽功能。通过调查案件事实、收集证据、查找法律规定，从侦查、起诉乃至审判、执行有罪判决进行层层筛漏;通过刑事程序的设槛功能，通过不立案决定、侦查终结销案或不起诉决定等方式将不构成犯罪的行为屏蔽在外;将最应该得到惩罚、对社会公益侵犯最为严重且无法恢复的犯罪行为过滤并保留下来，输送至审判阶段接受法官的判决。

程序分流则更多体现了自由的价值，更注重尊重、保障人权。通过确定侦查机关、检察机关在分流时段与分流方法的选择、分流后的矫治措施的配置、分流后监督与救济的途径等，解决刑事案件处于高位运行的态势，实现预防犯罪的刑罚目的。随着犯罪预防理念与轻刑化刑罚观逐渐为社会所接受，程序分流的主要手段是通过刑罚的替代性措施来更好地改造、挽救犯罪，以不同于惩罚的手段来实现刑罚的目的，恢复受损害的社会关系，也能够更好地保障被告人的权利，实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的。

三、异化与消解:中国刑事审前程序承载功能的现实考察

运行良好的刑事审前程序应当具有相当宽厚的案件承载能力，并具备较强的案件过滤与消解能力，但经过对当前中国刑事审前程序运行现状的观察，设槛与分流机制尚存在诸多问题亟待解决。

(一)中国采取静态、单一、固化的证明标准，未能有效区分罪与非罪

中国刑事诉讼法关于各诉讼阶段和诉讼环节证明标准的规定，并没有体现证明标准的阶段性、层次性的特点。例如，刑事诉讼法第116条关于侦查终结并移送起诉的证明标准、第172条关于起诉的证明标准以及第195条关于有罪判决的证明标准均规定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，无论从字面上还是实际意义上均难以避免标准的同一与混淆。尽管2012年刑事诉讼法对“证据确实、充分”的证明标准作出细化与界定，但证明标准的落脚点仍然在于“合理怀疑”，而认定“合理怀疑”的条件之一必须是基于经验、符合情理、有理由的怀疑①贺恒扬:《检察机关贯彻实施修改后的刑事诉讼法若干问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第10期。。因此，以“合理怀疑”为核心的证明标准仍然显得过于主观，比较偏重经验主义与法官的主观能动性，也无法彰显证明的层次性与阶段性，未能很好地解决司法实践中的证明问题，导致大量的“不破不立”“先破后立”“不诉不捕”“先定后审”的司法预断情形仍然存在。

(二)中国刑事案件在审前程序未能得到有效的分流

以2007—2012年近六年的统计数据(见表1)、2007年、2009年、2011年全国逮捕、公诉、审判案件数三维示意图(见图1)、2012年全国法院生效判决及六种判决情况(见图2)为考察对象。

表1 2007—2012年全国逮捕、公诉、审判案件数(单位:件)

表1比较典型地展现了中国审前程序中程序分流措施的实行效果。从表中可以看出:2007年至2012年六年间，批准、决定逮捕案件数，公诉案件数与审判案件数是逐年递增的;公诉案件增幅与增速较大，从2007年的70余万件增长至2012年的近98万件;逮捕案件增幅与增速相对较慢，从2007年的60余万件增长至2012年的68万件;虽然在客观上，捕诉比率逐年下降，但实行逮捕的刑事案件所占比例仍然连年过半;诉判比率连年高居97%—99%之间，即基本上被提起公诉的刑事案件均完完全全进入了审判程序当中。

图1进一步表明了中国刑事审前程序存在较大的分流空间。从总体上看，逮捕案件数、公诉案件数与审判案件数三者基本持平，“捕—诉—审”的案件数量呈圆柱状分布。尤其是公诉案件与审判案件的比例，基本上是实现了“起诉即审判”。由此可从侧面证实，审前程序尤其是起诉阶段的程序分流措施的效果与作用甚微。

图2表明中国审前程序分流的措施还有很大的利用空间。2012年全国法院生效判决近120万件，其中包括宣告无罪在内的六种判决人数占生效判决的总人数达到44%，接近一半。由于对轻微犯罪行为的判决均主要是采取上述六种措施，因而对这六种类型判决的考察有利于从侧面观察中国刑事诉讼对于轻微犯罪的处理情况。

图1 2007年、2009年、2011年全国逮捕、公诉、审判案件数三维图(单位:件)

图22012 年全国法院生效判决及六种判决①六种生效判决是指被判决无罪、免予刑事处罚，以及刑事处罚判决中判处拘役、缓刑、管制和单处罚金等六种判决。这类型判决一经生效，案件被告人实际上就可以从羁押状态下解脱出来。参见顾永忠:《1997—2008年我国刑事诉讼整体运行情况的考察分析——以程序分流为视角》，载《人民检察》2010年第8期。情况(单位:人)

由上述图表可以作出如下分析。

1.逮捕外强制措施分流能力不足

逮捕案件数占公诉案件数比例过高，除逮捕以外的其他强制措施适用率过低。以2007年为例，逮捕的案件数相当于公诉案件数的85%，也即逮捕率达85%以上，而其他强制措施的适用率不到15%。对逮捕以外强制措施的适用，对于保障人权、减少司法资源的投入、减轻办案人员的压力、提高诉讼效率均有积极意义，具有重要的程序分流功能。但在这个问题上，逮捕外强制措施的分流功能显然没有发挥应有的作用。

2.审前案件分流不足

“捕—诉—审”的案件数量呈圆柱状分布的原因，主要是中国刑事审前程序的分流措施未有发挥应有的分流作用。事实上，无论在立法还是在司法中都没有建立成熟畅通的案件分流机制，也没有找到很好的合理解压的缺口，不断增加的办案压力也只能通过潜在的隐形程序寻找宣泄和转嫁的出口。例如，中国存在大量的刑事隐案即犯罪黑数②有关犯罪黑数问题，参见宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》，第113—117页，中国政法大学出版社2002年版。的问题，即为证明。由此看出，中国检察机关并未充分发挥调节器的作用，虽然刑事诉讼法规定了不起诉制度，赋予检察机关对符合条件的案件予以不起诉的权力，但在司法实践中不起诉率一直比较低。

3.对无罪或免予处罚案件分流不足

接近一半的刑事案件由于无罪或犯罪情节轻微或可罚性不大而免受惩罚，这一类刑事案件实际上是可实施程序分流的案件，完全可以通过在审前程序的分流而避免进入审判视野。而且，这部分数目还不包括司法实践中的一种情况:虽未纳入正式统计范围却普遍存在着的情形，即在基层法院判决的案件中，有部分被告人是被羁押了多长时间就被判处大致相当时间刑期的，这些案件的被告人在判决生效之后也立即可以回归社会。此外，在司法实践当中，检察机关经过庭审后自认为胜诉不大而主动撤诉的情形，也大大减少了无罪判决的案件数量。③目前，撤回公诉已成为检察机关处理在审判中胜诉把握不大的刑事案件的一种常规手段。这一方面表明撤回公诉存在司法实践的需要，另一方面也有学者认为这一举措的当前做法严重损害了司法公正，侵害了被告人的合法权益，降低了诉讼效率，浪费了司法资源。参见顾永忠、郑莹:《论撤回公诉的司法误区与立法重构》，载《法律科学》2007年第2期。既然这些案件判决生效后被告人就回归社会了，那就意味着有可能无需进入审判程序，而按不起诉处理，获得与审判同样的法律效果与社会效果。

由上述分析，可以审慎地得出刑事审前程序未能很好地实现案件承载与解压功能的结论。其结果不可避免地将导致刑事程序功能的消解与异化，这也正是导致司法资源日益紧张，审判压力不断加大的重要原因。

四、矫治与平衡:中国刑事审前程序承载功能合理化的设想

为了充分发挥刑事审前程序的地位、功能与作用，应当针对中国在审前程序的承载能力与解压能力进行合理化的制度设计。

(一)立案与侦查的衔接，保证程序的流畅性、连贯性与闭合性

立案阶段是中国刑事诉讼的开端，只有经过立案这一法定程序，案件才能纳入刑事诉讼的轨道，司法机关的侦查、起诉和审判等诉讼行为才具有合法的依据。然而，根据中国现行刑事诉讼法的规定，侦查以立案为前提。因此，有关侦查与立案的关系，容易出现悖论。对此，司法实践中通过确立刑事初查制度①刑事初查制度是由最高人民检察院确立的以期解决立案与侦查程序的衔接性制度，多年来学界对其存在的正当性与合理性问题也提出过很多质疑与建议。参见孙长永、杨柳:《论刑事立案前的初查》，载《河北法学》2006年第1期;吕萍:《刑事立案程序的独立性质疑》，载《法学研究》2002年第3期。对此矛盾加以缓解，但是这种立案前的“审查”活动，在性质上是否属于侦查活动以及可否采取侦查手段，刑事诉讼立法本身并未有作出明确的规定。无论从理论上还是在司法实践中，中国法律仍未能很好地解决立案程序与侦查程序的内在冲突。

因此，有必要对立案程序进行重新定位。中国学界主要持肯定说、否定说和保留完善说三种不同观点。笔者赞同否定说，认为立案的“门槛”设置并不符合刑事诉讼发展的客观规律。从立法例来看，中国立案程序的法制传统源自前苏联，与现代的俄罗斯刑事诉讼法相类似，但纵观世界各国的立法例，采大陆法系与英美法系传统的国家均未有设置立案程序，而将侦查程序作为刑事诉讼的第一道关口加以规定。对此，中国是否还需要延续前苏联时期的法制值得商榷。

为此，笔者建议，一方面采取“厚基础，宽口径”的接案方式，让有犯罪嫌疑的行为充分纳入刑事诉讼的视野中，并在侦查阶段允许警察以概括授权的方式进行侦查活动;另一方面垫高侦查程序启动与终结的门槛，严格按照犯罪构成的要求去查实犯罪与收集证据，强调犯罪构成的严谨性。只有在有足够证据证明构成犯罪的情况下，才能终结侦查程序进入审查起诉阶段，若没有足够证据证明构成犯罪，哪怕是证明某一个构成要件的证据不足，也不能对犯罪嫌疑人进行起诉。

(二)建立主客观相统一的程序启动标准，构建严谨多元的程序门槛体系

建立程序门槛的核心主要是构建严谨、合理的证明标准体系。有学者根据中国证据立法的发展趋势总结出“新法定证据主义”的理念，认为中国目前的刑事证明标准正逐渐从传统的主观性强、可操作性差的证明标准转变为客观可操作的证明标准。②自2010年两个证据规定以来，中国证据法不仅对单个证据的证明力大小强弱确立了一些限制性规则，而且对认定案件事实确立了一些客观化的证明标准。参见陈瑞华:《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012年第6期。笔者赞同该理念，并认为确立主客观相统一，以客观标准为主、主观标准为辅的证明标准，才能进一步建立并完善中国刑事诉讼程序门槛。

1.变静态标准为动态标准

中国传统意义上的犯罪观，主要是从静态角度针对有罪判决提出的，忽略了审前程序中对“犯罪”的认定过程，显得既僵化又与实践脱节。实际上，刑事追诉活动是一个动态的过程，是由不同诉讼阶段的不同诉讼主体在动态的过程中进行对犯罪“认定”的过程，是由浅入深、由表及里地不断深入的过程。③陈卫东:《刑事诉讼程序意义上的“犯罪”定义》，载《法学研究》2008年第3期。因此，应当从动态意义上进行程序考察，将刑事诉讼划分为不同诉讼阶段，确定不同阶段对犯罪认定应用的不同证明标准，使其更加符合人的认识的客观规律以及司法实践的现实需要。

2.变单一标准为多元标准

对于如何实现动态的、分层次的、分阶段的诉讼设槛，关键在于因应不同的诉讼阶段设置合适的程序启动与程序终结标准。可以参考大陆法系的做法，构建一个“阶梯式”的以犯罪嫌疑的确信程度为核心的程序门槛体系，即通过对侦查阶段、起诉阶段与审判阶段对犯罪嫌疑的不同证明标准进行分阶段、多元化的构建。

3.变主观标准为主客观相结合标准

如前所述，根据当前中国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，当前中国刑事程序的启动标准主观性比较强，缺乏客观可操作的法定标准。为此，应当构建以客观标准为主、以自由裁量为辅的主客观相结合的证明标准体系。值得肯定的是，在中国证据立法方面，近年来已进行了这种有益的探索。中国可以继续探索并拓宽这种主客观证明标准的适用范围，不仅在审判阶段可以适用，而且在审前的诉讼阶段如侦查阶段、起诉阶段均应由相对应阶段的司法官适用标准进行判定。此外，在公诉制度方面，应既要吸收英美法系所设定的一系列程序启动的客观证明标准，又要借鉴大陆法系检警一体化的模式，通过在侦查阶段引入检察机关的监督来解决侦查程序的启动与终结问题。①杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》，第187页，法律出版社2000年版。

(三)优化分流时段与方式，明确侦查阶段的程序分流措施

当前中国正处于剧烈的社会转型期，犯罪多发、案件数目大增，但是中国司法资源又极其有限，如何充分发挥审前程序对案件的过滤与消解功能成为当务之急。因此应当通过立法明确侦查阶段的程序分流措施。

1.关于侦查阶段的程序分流

对于侦查阶段的分流措施，采取不同法系的国家早已有实践并将其制度化，如美国的“审前转处制度”、英国的“警察警告制度”和日本的“微罪处分制度”等都在其本国的司法实践中发挥了十分重要的作用。②亢晶晶:《我国侦查程序分流的制度化构建》，载《犯罪研究》2013年第2期。中国可以从中借鉴并确立侦查程序分流的范围与方式，但应当认识到英美法系的检警分立模式与大陆法系的检警一体模式“各有优劣，很难从直观上论起高下”③吕杨:《侦查阶段程序裁判权探微》，载《法学评论》2012年第3期。。因此，侦查程序分流的适用应当十分谨慎，为免侦查机关滥用裁量权的危险，应当首先明确规定适用侦查程序分流的案件类型。两大法系国家的经验值得我们借鉴。

一是在分流范围方面，两大法系对何种案件类型适用分流均明确规定。例如，根据犯罪的严重程度进行区分，允许犯轻罪的案件适用分流措施;根据行为主体的特殊性，允许将未成年人犯罪、老年人犯罪的案件分流;考虑犯罪情节的严重程度，看犯罪后是否积极悔改、有否再犯的人身危险性等因素将犯罪情节轻微的案件分流。

二是在分流程序方面，应当引入监督主体或机制。例如侦查机关在决定是否适用分流措施时，应当设置多方人员参与的听证程序，参与人员可以由侦查机关、检察机关和社区代表组成。此外，还应赋予并保障犯罪嫌疑人提出异议的权利和程序选择权。

2.关于起诉程序的分流时段与方式

对于起诉阶段的程序分流问题，需要在起诉阶段进行程序分流已经达成共识，但仍然有待解决的问题主要是分流时段与分流方式的问题，对此笔者认为有如下改进空间。

一是扩大附条件不起诉制度的适用范围。中国2012年刑事诉讼法的修订增设了未成年人犯罪的附条件不起诉制度，但该制度由于仅仅局限适用未成年人犯罪，适用面过于狭窄，使该制度很难充分发挥分流作用。因此，笔者建议扩大附条件不起诉的适用。

二是明确酌定不起诉的操作细则，适当放宽不起诉的条件，提高酌定不起诉的适用率。中国不起诉率总体低于其他国家，加之司法实践中检察机关严格控制酌定不起诉的适用，更甚者将其计入业务业绩当中，很多案件勉强起诉到法院，导致原本捉襟见肘的审判资源愈加紧张。因此，可适当放宽酌定不起诉的适用条件，扩大适用酌定不起诉的案件类型或范围。例如，只要犯罪情节较轻而又符合刑法规定的免除处罚的情形，就可以将是否起诉的裁量权交给人民检察院，犯罪情节较轻可以限制在法定最高刑在五年徒刑以下的罪名以内。④陈光中、[德]汉斯－约格、阿尔布莱希特:《中德不起诉制度比较研究》，第145—147页，中国检察出版社2002年版。

三是量刑建议程序合法化。量刑建议在实践当中未能立法化、制度化。检察机关的量刑建议可以作为分流的标准之一，有利于引导法院审理案件时区分罪轻罪重，将其中不需要判处刑罚或者适宜判处缓刑的被告人从羁押状态中解放出来，达到分流的效果。

(四)完善分流后的矫治措施、监督与救济措施

分流措施的适用尽管有利于实现程序的优化配置，达到预防犯罪、节约司法资源的目的，但是犯罪嫌疑人依然是通过实施危害社会的行为对被害人实施了伤害，对社会法益进行了破坏，因此在进行程序的分流之后，还需要完善相关的配套措施。在设置相关完善措施时，应当注重对受损法益的恢复。在此，可以考虑借鉴两大法系国家的做法:无论是在程序分流适用前还是适用后都应有附加条件，如要求犯罪嫌疑人向被害人一方赔礼道歉或给予补偿，请求被害人的谅解;又如借助社区的力量如社区矫正、服务令等，让犯罪嫌疑人通过参与一定的社区劳动来接受彻底改造。当前，中国《刑事诉讼法》第258条明确规定了社区矫正制度，2011年两高两部公布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁令有关问题的规定(试行)》中也规定了该制度的适用情形。⑤对社区矫正法律制度适用问题的探究，参见刘爱童:《社区矫正法律制度探究——以城市社区为视角》，载《法学评论》2012年第6期。通过建设并完善适合中国的社区矫正制度，确保实现程序分流的目的，平衡诉讼效率与诉讼公正。