小产权房的法律困境探析

陈碧红

摘 要：小产权房是中国特有的现象，它是通过房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织在农村集体土地上建设，以销售营利为目的，向非本集体经济组织成员销售的房屋。但由于小产权房缺乏其存在的法律基础，它在合法性、权利归属、流转效力等方面难以得到法律的保障，维护权益方面也难以获得有效的救济。

关键词：小产权房；特征；成因；法律困境

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）15-0093-04

一、小产权房的界定与特征

小产权房不是一个专门的法律术语，是近年来人们在生活实践中按照自己的理解归纳得来的俗称。有人认为，“小产权房”是相对于拥有国有土地使用权的“大产权房”而言，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡镇政府或者村委会制作的房屋产权证明的房屋[1]。亦有人认为，小产权房是指在农村集体所有土地上建造的、出售给非本集体经济组织成员的房屋[2]。

按照我国现行法律规定，出售国有土地上建设的房屋必须经过办理相关的手续及经过办理土地出让手续并按规定上缴给国家出让金等税费，由国家发放给开发商土地使用证和房屋预售许可证，购房者取得国家统一颁发的《国有土地使用权证书》和《房屋所有权证书》，这样的房屋称为“大产权房”。而“小产权房”是在集体土地上开发建设的，按照我国现行法律规定，农村集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设上，只能用于农业生产或者农民兴建宅基地，购房者购买此类型房屋无法取得国家颁发的产权证书。由于其流通环节存在违法性，购房者的产权效力得不到法律的保障，由乡镇政府或者村委会发放的产权证书得不到国家认可的，被称为“小产权房”。

按照目前小产权房存在的状态，有三种不同的类型：第一类，农民将自家宅基地上的房屋出售给他人，此类小产权房被称为“农民房”；第二类，由于新农村建设，征地需要重新安置村民，由集体经济组织在本集体土地上集中建设农民住宅楼，除用来安置本集体经济组织成员外，还以较低的价格向本集体经济组织以外的成员销售；第三类，成片开发的小产权房，这类小产权房被称为“商业小产权房”[3]。对于第一、第二类小产权房，其房屋的建设是合法的，都经过了国家的审批与承认后建成，但是这两类的房屋由于是建设在农村集体土地上，我国现行法律又禁止其向非本集体经济组织成员出售，因此，在流通的环节上被认为是违法。而对于第三类商业小产权房，应该说是高价催生的新生儿，是近年来出现的且发展迅速，它由乡镇政府或者村委会成片开发，出售给非本集体经济组织成员，带有商业营利性目的，并没有经过国家规划和审批，该类小产权房在建设上被认为违法，其后流通环节更是违法。现在许多新闻媒体报道的小产权房类型没有明确区分，泛指上面提及的三种，事实上，我们须对这三者之间的关系进行梳理，从而寻求解决小产权房问题的途径。

如前所述，小产权房一般指通过房产开发商和村委会合作，或者村委会自行组织在农村集体土地上建设的，以销售营利为目的，向非本集体经济组织成員销售的房屋。该房屋的产权证由乡镇政府或村委会自行制作，也即上面提到的第三种类型的小产权房，这也正是本文所要研究探讨的小产权房。它具有如下主要特征：

一是产权不确定性。小产权房的产生发展，中央和地方都发布了风险提示，并采取相关的限制措施，但国内小产权房仍屡禁不止。小产权房在法律上不被禁止，处于灰色地带，国家监管力度相对欠缺，使许多购房者存有对小产权房的合法化的侥幸心理，在利益的驱动下开发商、购房者和农村集体均积极参与小产权房的建设或销售进程。

二是城乡分布性。目前我国城市化发展迅速，离市区不远的郊区交通方便、生活配套设施也日渐齐全，小产权房大多建于城乡结合部，离市区很远的郊区基本没有此类房屋的存在。其次，小产权房大多都是建设在农村集体建设用地上的，有些建设在农耕用地上。

三是产权瑕疵性。按照我国《物权法》第9条的规定“不动产物权的设立、变更转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；除法律另有规定的外，未经登记，不发生法律效力”。小产权房的房屋产权证书是由乡镇政府或村委会制作颁发给买房者的，未经国家房管部门的审批，所以城镇居民购买建在农村集体土地上的小产权房不能到房管部门办理房屋产权过户登记，购房者无法获得真正的房屋产权证，他们的转让、处分、收益等权能都受到影响。

四是价格低廉性。小产权房的价格低廉是其大受市场欢迎的重要原因，由于其建立在农村集体土地上，不需要向国家缴纳土地出让金和各种税费、费用，开发成本也要比真正的商品房成本低得多，因此，销售价格要比城市商品房的价格低很多。①

二、小产权房的成因

（一）小产权房的形成与发展

小产权房在我国已有十多年的历史，早在20世纪90年代房地产市场启动之初，在农村集体土地上进行建设和售卖的房屋就大量涌现过[4]。最初的小产权房都是建设在远郊区，交通不方便，生活基础设施不齐全，当时城市的房价普遍较低，能被人们接受，很少人去远郊区购买此类房屋，小产权房也不成规模成片开发，所以没有引起人们的普遍关注，国家也没有出台相关法律法规限制小产权房，那时的小产权房也没有产生什么问题。

近年来，经济迅猛发展，轨道交通发展很快，城市基础设施日趋完善，小产权房与普通商品房的差异缩小，巨大的经济利益诱导，使需求者与供应者找到了一个完美的契合点，小产权房愈演愈烈。同时，新农村建设，旧村改造，拆迁安置也充当了小产权房的保护伞，一定程度上促进了小产权房的发展。此外，在城市房价方面，随着我国工业化、城市化的快速发展，城市商品房供不应求，导致了房价出现大幅度上涨。虽然国家出台了国六条、国八条限购措施，都没能从根本上抑制房价的上涨，一些开发商为了寻求较低的开发成本，赚取更多的销售利润，他们把眼光盯向免收国家土地出让金以及各种税费的农村集体土地上，农民们也在巨额收入的诱导下，欣然应许，把自己所有的住宅销售给非本集体经济组织成员，以期获得更高的经济利益。

与产生初期相比，小产权房在发展中已由点向面形成了一定的规模。由于小产权房购房者的产权存在瑕疵，国家的法律也没有明确规定。小产权房无法得到法律的保障，购买小产权房亦存在很大的危险，有关小产权房的案件越来越多，尤其是购房者与开发商、农民、农村集体的产权纠纷，北京画家村画家李玉兰与农民马海涛的小产权房纠纷就是一个典型的案例[5]。日前，一些新建的小产权房以“使用权”房的名目再次出现在市场上。这类所谓的“使用权房”是指有集体土地使用权证的房子，如北京通州管庄附近的零点特区就是这样的一个楼盘，该楼盘在开盘时，售楼人员称：此楼盘没有产权，但却有50年的使用权，交易时必须全额付款，不能按揭，同时，“为了确保购房者的权益，开发商承诺会给买房者出具房屋使用权证，如果将来遇到土地拆迁情况，拆迁收益归买房人。”对于这种“使用权房”与“小产权房”的区别，售楼人员的解释是：“小产权”房用的是人民的宅基地，“使用权房”是有集体土地使用证的。不同于前幾年建设小产权房的开发商的“明知故犯”。零点特区是寄希望于将来出台的集体建设用地流转办法。目前，土地资源部正在研究新的农村集体建设用地出让、转让等多种方式有偿使用和流转的规定，然而在目前政策尚未明确的情况下，全额购买这种所谓的“使用权”房风险还是太大了[6]。

（二）小产权房的成因分析

1.双方利益的驱动

买卖双方利益的驱动是促使小产权房市场形成的直接原因。当今，我国经济的发展迅速，城市化进程不断加快，社会对于资源的需求也越来越大，我国城市的国土资源有限，满足不了人们的需求，因此在房地产市场上，城市普通用房供不应求，为了缓解这一矛盾，国家通过征收农村集体土地使其国有化再出让土地使用权，价格相对之前也有十倍增长，对于农民来说，眼看自己所有的土地升值如此迅猛，自己却可望而不可即，在利益的驱动下，农村集体和乡镇政府、村委会自行组织本集体土地上的农民抢先开发小产权房。对于购房者来说，随着一路攀升的房价，购买城市商品房可以说是中低收入群体的奢侈行为，他们把眼光盯向价格低廉的小产权房，由于小产权房免向国家上交土地出让金、税费等各种费用，开发成本较低，因此，销售价格只相当于城市商品房价格的40%～60%，即使中央明确指出小产权房“不合法”，购房者购买此类型房屋也存在着诸多风险，但是为了改善居住条件，他们仍甘愿冒险一试。

2.城市二元化的土地制度

促使小产权出现的原因很多，但最根本的原因是我国城乡二元化的土地制度。按照我国法律规定，土地有两种制度：国家土地所有权与农村集体土地所有权。出于公共利益的需要，集体土地可以转为国有土地。对于农村集体土地来说，农民的所有权受到了限制，与国有土地有着同地不同权的区别，法律上并没有规定农村集体土地使用权可以流转，集体土地想要进入房地产市场只有一种可能，就是被征收为国有土地。但是，目前被征收土地的收益分配存在不合理性，根据国研中心课题组的相关调查，目前的商品房开发过程中土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在农村，农民获得的补偿款仅占5%到10%，土地增值的20%到30%被地方政府拿走了，土地增值收益的40%到50%被房地产开发商拿走。②甚至还有些失地农民得不到应有的征地补偿款，这一现象对拥有土地所有权的农民来说，权益遭受到很大损害，因此，征地现象也时而引起了社会矛盾。在征地过程中，农民处于被动地位，形势对自己极不公平，他们与其看着自己的利益受损，不如以超越法律的形式主动进入土地供给市场，以获得土地最大化的增值收益。

3.住房供应制度不适应实践需求

在城市，国有土地的开发建设模式主要是以政府为主导，地方政府垄断了土地供应，开发商垄断了房屋的供应，这双重的垄断模式形成刺激投机机制，人们自然会形成价格批准膨胀的预期，从而制造出大量投资投机需求，房屋显得供不应求，出现价格上涨的泡沫状态[7]。在城市商品房供不应求的情况下，房价居高不下，一些中低收入群体无能购买城市的商品房，国家住房保障体系又不完善，为了改善居住条件，他们积极寻求解决住房问题的更有效途径。另外，随着我国城市化节奏的加快，众多农村人口移向城市，农村房屋、宅基地出现大量闲置，农村供大于求，为了获得更高的土地增值收益，农民自行转让或由村委会集约利用土地开发商房，卖给了非本集体组织急需想购房的人，因此形成了小产权房市场。

三、小产权房面临的法律困境

（一）关于小产权房的合法性问题

小产权房的合法性问题是目前国内争议的热点话题。中央明确规定小产权房的买卖行为违法，国家政策对小产权房明令禁止，但有人认为法律并没有明确禁止小产权房建设。那么，小产权房有无合法性？笔者认为，认定小产权房是否合法关键在于：一是小产权房的建设行为是否违反法律，二是小产权房对外销售的行为是否违反法律。

目前，建在农村集体土地上的小产权房有两种：一种是建在农村耕地上的；另一种是建在农村宅基地上或者农村建设用地上的。对于这两种土地性质的小产权房其合法性也不同。对于集体组织违法占用农耕地，擅自进行房屋开发建设的行为是严重违反《土地管理法》的，《土地管理法》第31条第1款明确规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”因此，建设在农耕地上的小产权房为法律所禁止，是不合法的。至于建设在农村宅基地上的小产权房，这种行为的法律属性是待定的。《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”从此条规定可知，一户村民只能拥有一处宅基地，如果村民将宅基地上的房屋出售并不违法，只是不能申请另外一处宅基地而已。法律对于此类房屋的出售并没有做出禁止性规定，因此，这种小产权房效力待定。

那么，在建设用地建设小产权房，其合法性又是如何？我国《土地管理法》第43条规定及《乡镇企业法》第28条规定：“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制，合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有土地的，应当按照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”。可知，乡镇企业用地是在符合乡镇土地利用总体规划和土地利用年度计划的前提下，经法定程序批准后，只能按照批准的用途使用土地，任何组织和个人不能随意改变。从这一角度分析，乡镇企业用地建设小产权房改变了其土地用途是不合法的，但是从另一层面去看，如果将乡镇政府或村委会联合开发商建立的房产开发公司纳入乡镇企业类别，那么使用农村集体建设用地就是合法的，法律上对此没有明确的规定，因此，该类小产权房建设效力也是待定的。

综合上面所述观点，建设在宅基地、建设用地上的小产权房在建设环节并不违法，在销售环节上处于灰色地带。尽管《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》上有规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，显然，用来炒卖的房屋才是符合上面的规定，而用于自住、工作的，不能适用该规定。同时，根据《中华人民共和国立法法》第61条的规定，国务院办公厅的通知及国务院的决定不是行政法规，只是国务院发布的规范性文件，《国务院关于深化改革土地管理的决定》属于“国家政策”，那么，当国家政策与现行法律发生冲突时，当然应当按照法律规定执行。这样，出卖自己拥有的住房是合法的，是体现宪法和法律规定的保护公民私有财产神圣不可侵犯之立法精神的落实。

（二）关于小产权房买卖合同的效力问题

我国《物权法》第15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，合同一成立就可以发生法律效力。”这样看来，登记是物权变动的方法，并不影响合同的效力。

然而，也有些合同违反了国家强制性规定和社会公共利益，比如建设在农耕地上的小产权房买卖合同，由于违反了国家法律强制性规定，因此该合同无效。也有些小产权房在买卖时可能存在欺诈现象，比如在签订合同时，开发商做出“几年之后，可以办理产权登记或者缴纳一定的土地出让金就可以补办产权手续，转为大产权房”的虚假承诺，这些都是一种促销手段，最终，购房人可能根本不能取得房屋产权，所以，此种明显的欺诈行为也可能导致小产权房买卖合同无效。

（三）关于小产权房的权属问题

我国《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，因此，即便小产权房的买卖合同有效，但我国实行的是债权与物权相分离的原理，我国采用物权法定主义，因此，小产权房由于没有经过相关部门的登记，购房者永远都无法取得房屋所有权。至于小产权房相关的其他权属问题，比如占有权、使用权、处分权也由于所有权的不确定而受到限制。

随着我国小产权房规模的不断扩大，寻求解决小产权房问题的办法，从而解决人民安居乐业的问题迫在眉睫，想要从根本上解决小产权房问题，应从法律制度层面找到更好的解决方案。

（四）关于小产权房的救济问题

首先是质量监管问题。小产权房未经过国家房管部门备案，不在政府职能部门的统一监管范围之内，质量标准无法统一，没有经过房管部门的验收程序，房屋质量问题也难以得到保障，一旦出现问题，购房人的利益无法得到维护。其次是拆迁补偿问题。尽管我国《物权法》第42条上有规定“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费，安置补助费，地上附着物和青苗的补助费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。但是，目前，国家认为小产权房的买卖是违法的，购房人的利益不能得到法律保护，在征地补偿上，购房者面临钱财两空的遭遇。

参考文献：

[1]张志莹.从成都“小產权房”中得到的启示[J].中国房地信息，2008（6）：75.

[2]王云利.浅析小产权房法律问题[J].法制与社会，2009（1）：108.

[3]焦冰冰.“小产权房”法律问题研究[D].大连：大连海事大学，2009：4-5.

[4]王军.“小产权房”的是是非非[J].■望，2007（29）：4.

[5]陆振华.“小产权房”风暴下的画家村[J].半月选读，2008（3）：6-7.

[6]“乡产权”摇身变成“使用权”[N].北京日报，2009-05-25.

[7]陈旭.宋庄画家村案代理意见[EB/OL].http：//blog.sohu.com/

people/！ZjUzMjc5QGZvY3VzLmNu/122000111.html.（2007-

11-11）.