论未成年人国家监护制度中的政府主导责任

陈翰丹　陈伯礼

〔摘要〕未成年人监护经历了从家庭监护到国家监护的演变，国家公权力逐步介入未成年人监护领域，是世界各国立法的趋势。确定政府在未成年人国家监护制度中的主导责任，对于未成年人保护具有重要作用。德国政府对未成年人的监护实践给我们提供了很好的启示。我国的法律传统和民众意愿呼唤政府在未成年人监护中承担更多的责任，因此，有必要明确政府在未成年人国家监护中的责任，这不仅有利于未成年人权益的保障，还有利于和谐社会的构建。

〔关键词〕未成年人；国家监护；政府责任；监护权；监护监督人

〔中图分类号〕DF4799〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2014）02-0081-06

〔作者简介〕陈翰丹，重庆大学法学院博士研究生，温州医科大学人文与管理学院讲师；

陈伯礼，重庆大学法学院教授，博士生导师，重庆410000。一、问题的提出

2013年1月4日，河南兰考县城关镇一居民楼发生火灾，“爱心妈妈”袁厉害收养的孩童中有7人不幸丧生，1人受伤。〔1〕从表面来看，这是一次意外事故，但却暴露了我国现行国家监护制度的深层次问题。兰考悲剧的7条孩童之命引起了公众对国家监护制度的热议，袁厉害会承担怎样的法律责任，属于问题的一个层面；更深一层次来看，作为收养这些婴幼儿主管部门的民政局，它早就应该依法阻止并不具备收养条件的袁厉害的收养行为。〔2〕我们不禁要问：这么多年过去了，当这些孩子需要政府时，政府在哪里？民政部门又在哪里？

目前针对未成年人监护制度的研究，我国学术界主要集中在国外相关制度对我国的借鉴意义上，认为国外先进经验对我国国家监护机构的设立、国家监督、国家代位监护等方面有借鉴意义，也为我们如何应对社会变迁和转型期社会制度的及时重构提供理论和实践基础。此外，学术界在研究我国现行未成年人监护制度缺陷的基础上，论述构建国家监护制度的法律依据以及必要性，认为我国应引入国家公力机制、加强国家公力干预和监督，并对我国未成人国家监护制度进行设计。但学术界鲜有专门从行政角度研究国家监护制度中的政府责任。在我国目前“政府主导”型的权力运作模式下，民众普遍认为，政府对国家监护负有不可推卸的责任，未成年人的国家监护属于“社会公益”领域，更离不开政府这个“大管家”。因此，研究政府在未成年人国家监护制度中的主导责任，具有重要的理论与实践意义，有利于明确政府职责，保障未成年人权益。

二、未成年人监护制度的历史嬗变：从家庭监护到国家监护

从传统法学角度来看，监护制度属于民法的范畴，每一次民法本位的演变都直接影响着监护制度的发展方向，因此，与民法发展相对应，未成年人监护制度也经历了从家庭监护到个人监护再到国家监护的演变过程。

国家监护是二战后特别是在上世纪60年代后，随着福利国家的发展而提出来的。福利国家理念下，国家有保障公民生存权实现的义务。公民依法有从社会获得基本生活条件的权利，当公民不能从社会获得基本生活条件时，有权依法要求国家提供基本生活条件，这是国家为保障公民的生存权所应承担的给付义务。国家对人权的义务分为三个层次：尊重、保护和给付；人民有权直接根据基本法的规定，请求国家提供特定经济与社会给付；国家负有提供给付的义务。参见龚向和等《基本权利的国家义务体系》，载《云南师范大学学报》2010年第1期。国家监护是福利国家理念在儿童保护领域的具体体现，其目的在于明确未成年人的监护不仅是个人或家庭的责任，而是父母、社会和国家三者共同的责任。国家通过运用各种公权手段和社会公共机制干预和介入未成年人监护领域，实践其保护未成年人合法权益的职责。〔3〕公权力介入监护领域是各国未成年人监护制度改革的趋势，也是履行《联合国儿童权利公约》要求各国承担的给予“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童”特别保护和协助的义务。

综上所述，家庭监护是人类社会抚养未成年人、履行监护职责的普遍形态，在立法上应给予充分的肯定。但是，从有效保护未成年人利益的角度来看，在充分尊重家庭自治的前提下，也应重视国家在未成年人监护中的作用，加强政府功能的发挥。从中国的历史与现实来看，以家庭自治为主，鲜有公权干预，但在新形势下，要加强公权力对未成年人监护的渗透，建立健全未成年人保护机制。

三、理性诉求：未成年人国家监护制度中政府负有主导责任的依据

未成年人国家监护制度在我国当前的发展，应以儿童的最大利益为首要考虑，坚持“保障未成年人健康成长原则”，这也是上世纪60年代以来世界各国的立法趋势。事实上，国家对未成年人的监护大体上通过法院和行政机关来完成，长期以来，我国政府在国家公共事务中占有主导地位，对于未成年人的监护也是一样，在兰考事件中广大民众首先想到的是政府应该承担什么样的责任。因此，明确政府责任，对于国家监护制度的完善具有举足轻重的作用。

所谓政府主导国家监护，就是要求政府必须充当国家监护制度的组织者和管理者，并充当主要供款人的角色和承担国家监护制度的最终监护责任。从国外成熟的国家监护制度实践来看，国家监护制度几乎无一例外地是政府直接干预行为，参与主体包括有国家立法机关、法院、狭义上的政府。未成年人国家监护属于政府社会保障中的社会福利内容，我国的具体国情与国家监护自身的特殊性决定了政府必须主导国家监护，担负起国家监护中的主导责任。

第一，政府在未成年人国家监护制度中承担主要责任是我国国家政权性质的要求。从我国的政权性质来看，我国的政府是社会主义的人民政府，是为人民服务的政府。我国《宪法》规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；“中华人民共和国公民在年老、疾病，或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。未成年人在得不到最基本的生存保障时，国家必须提供物质生活和精神生活所必需的福利津贴、福利设施和社会服务。由政府承担未成年人监护责任，是国家政权性质的具体要求与表现。

第二，政府在未成年人国家监护制度中承担主要责任是现代政府职能责任的要求。为了达到社会公正，国家应积极干涉社会生活的方方面面，形成相应的“责任政府”。责任政府通过行政权广泛地干预社会，为社会成员提供就业、住房、医疗、养老金等。在这种背景下产生的社会福利制度包括了对未成年人的特殊保护。随着社会的发展，公权力介入监护领域，对未成年人实行国家监护，已不是统治者对被统治者的恩赐与怜悯，而是国家和政府应尽的一项职责。

第三，政府在未成年人国家监护制度中承担主要责任是构建和谐社会的要求。我国的儿童福利院目前只接收孤残儿童和查找不到父母的弃婴，但是，随着农民工为主的流动人口数量的迅猛增长，在我国广大农村地区，留守儿童的数量增长迅速。此外，社会上还有一些特殊人群的子女，如服刑人员、吸毒人员、艾滋病患者的子女，这些儿童通常由祖父母照顾，但由于隔代监护存在诸多问题，这些儿童受伤害或伤害他人的案件屡有发生。由于缺乏合理的监护和正确的管束，这部分特殊群体容易受到各种不良信息和行为的影响，极易走上犯罪的道路。因此，政府如何妥善解决并安置好这些未成年子女，对于我国社会主义和谐社会的建设至关重要。

第四，国家监护的属性决定了政府必须承担主导责任。有学者认为，作为监护方式之一的国家监护，是民事法律行为，属于民法范畴。但是笔者认为，国家监护履行主体、职责内容以及责任承担方式都是典型的公权力对监护领域的渗透，是一种行政救助行为，即具有法定职责的行政机关根据法律的规定，在特定情况下，依职权对需要救助的行政相对人实施救助的行为。

①参见杜景林，卢谌《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年；陈卫佐《德国民法典》，法律出版社，2010年。

② ③参见《德国民法典》的相关规定。四、他山之石：德国未成年人国家监护中的政府职责

（一）德国政府在未成年人监护中的职责

根据《德国民法典》的规定，父母对未成年子女负有人身和财产照顾的权利和义务，但《德国民法典》通篇显示出国家在监护制度中的作用，充分体现了公权力在监护领域的全面渗透。在德国，代表国家履行监护职责的主体主要有青少年福利局（简称“少年局”）、①家庭法院等机构。少年局是德国青少年照顾事务的政府机构，隶属于行政区和直辖市政府，各州、县对口设立少年局，与分管成年人的“照顾暑”性质相同。少年局具体负责青少年事务，是国家对未成年人监护的主体，代表国家履行监护的实际职责。

德国少年局对儿童的监护体现在以下几个方面：第一，作为辅助人。少年局依父母一方的书面申请，在下列事务方面成为未成年人的辅助人：（1）父亲身份的确定；（2）扶养请求权的主张，以及对此种请求权的处分；（3）若未成年人在第三人处有偿得到照料的，辅助人有权从扶养义务人所为的给付中向该第三人进行清偿。第二，作为官方监护人。家庭法院必须在听取少年局的意见后，挑选监护人。若没有合适的人担任独任监护人，少年局也可以被选任为监护人。第三，作为监护监督人。监护监督人可在监护人之外进行选任。当然，少年局也可以作为监护监督人，若少年局系监护人，不得被选任为监护监督人。第四，协助的义务。家庭法院必须在指明监护人和监护监督人的情况下，将监护的命令以及人员变更和监护的终止通知少年局。若被监护人的惯常居所被迁至另一少年局的辖区，监护人必须将迁居事项通知原惯常居所地的少年局，后者必须将迁居事项通知新的惯常居所地少年局。②此外，德国《儿童与青少年救助法》规定，各地少年局有委托照管儿童和对儿童采取临时保护措施的责任。在钱财管理及监管费用方面，德国的规定也较为详细。③

同时，家庭法院对未成年人监护的实现也起着重要的作用，无论是父母对未成年子女的照顾还是监护人的选任，抑或是监护人及监护监督人行使监护职责的情况，都处于家庭法院的监控和主导之下。同时，为更好地保障儿童权益，德国还建立了青少年事务委员会、青少年教养机关、医疗保护机构等各种社会保护机构。

（二）德国未成年人政府监护实践的启示

德国政府对未成年人国家监护的实践，可以为我们提供如下启示：第一，德国政府提倡政府和家庭之间的通力合作，以家庭为中心，政府充分发挥服务职能，用提供服务、资助的形式干预和监管父母对子女的管束、虐待等不当监护行为。该模式也被称为“家庭服务模式”。〔4〕第二，国家监护具有补充性。只有在父或母无遗嘱指定监护的情况下，才可能由家庭法院指定监护，且只有在无适宜的个体监护人或社团监护人的情形下，少年局才可被选任为监护人。第三，在明确政府职责的情况下，非政府组织也广泛参与。在德国，除了少年局等政府机构主导国家监护责任外，大量的非政府机构也积极参与未成年人权益保护事宜。第四，国家对未成年人保护提供资金保障。在被监护人无资财的情况下，国库为未成年人的国家监护提供必要的资金。未成年人监护的资金保障从德国的儿童院的构成中也可见一斑。德国的儿童院主要分三种：一种是公立性质的；一种是由公益组织建立的非营利机构，约占八成；还有大约一成的儿童院为公司性质。〔5〕第五，确立了监护监督人制度，其主要职责是协助父母和监护人履行监护职责，对监护人进行监督，向监护法院提出护理、监护、协助和监察方面的建议，并向监护法院报告上述人员的情况。

五、责任界定：我国未成年人国家监护制度中的政府责任机制

根据《联合国儿童权利公约》的规定，父母对未成年人的监护承担首要责任，但政府也应当通过立法、行政等方面给予必要的支持和协助；当父母监护不称职或侵犯未成年人合法权益时，政府应当及时干预并妥善安置未成年人。据此，在借鉴德国经验的基础上，我国应从以下几方面构建未成年人国家监护制度中的政府责任机制。

（一）国家监护的主体

1.国家监护的责任主体

①参见《民法通则》第16条的规定。我国未成年人监护制度的立法主要由《民法通则》规定，国家通过居民委员会、村民委员会或民政部门履行监护责任。①笔者认为，根据我国《城市居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，居民委员会与村民委员会是居民或村民的基层群众性自治组织，其性质为非政府社会组织，并不具有公共管理职权，不能代表政府履行国家职责，在监护事务中应将其认定为政府与被监护人之间的沟通组织。

目前，我国的民政部门是主管未成年人监护事宜的主要行政部门。无论是从法律传统还是行政机构的设置来看，民政部门在履行未成年人监护职责上具有其他机关所没有的监护经验；此外，将民政部门作为监护人，有利于对孤儿院、福利院以及其他各类救助机构进行统一管理，充分利用各类资源。民政部门可通过行政委托的方式，将各地儿童福利院等社会福利机构作为监护执行机构。但目前在我国民政部门内部，没有正式机构主管未成年人监护事务，为了实现未成年人的监护，需要扶养、教育、户籍、医疗等多个方面的工作相互协调和配合，因此，应在民政部门的系统中设置“青少年事务局”，为孤儿等需要国家监护的未成年人提供保护。

2.国家监护的对象

我国通过民政部门全额拨款给儿童福利院，由福利院具体实施国家监护事宜。目前儿童福利院主要收容无依无靠或者无人抚养的孤儿、弃婴和残疾儿童。笔者认为，国家监护对象首先是孤儿、弃婴和残疾儿童，这是一种法定监护，是政府为维护和保障孤残儿童的生存权、受保护权、发展权和参与权必须承担的责任。随着经济发展和综合国力的加强，我国应逐步扩大享受国家监护的未成年人范围，具体应包括遭受严重家庭虐待的儿童、农村留守儿童、服刑人员的未成年人子女等。

（二） 政府在未成年人国家监护中的责任

1.承担未成年人国家监护责任

我国未成年人国家监护的主要途径可以通过民政局设立未成年人社会福利机构来实现，国家财政拨款建立的儿童福利院是政府履行监护职责最常态的机构。心理学家认为，家庭照顾模式更有利于儿童身心健康，因此，世界各国都大力提倡用家庭寄养代替传统养育机构养育。我国也不例外。目前，各地儿童福利院往往把部分未成年人委托给家庭寄养，但“寄养”不同于“收养”，它是在不变更监护权的基础上进行，寄养儿童进入家庭寄养后，由寄养家庭负责养育，但政府给予他们生活、医疗与教育费用。因此，从根本上说，监护关系此时仍然未发生改变，监护权仍然属于国家，如遇到有亲生父母认领或有家庭领养、发现寄养家庭有伤害寄养儿童的行为等情形时，福利院有权随时终止协议。对于服刑人员的未成年人子女，法院在对他们的监护人进行刑事判决时，应当妥善安排被判刑人员未成年子女的监护事宜（指定监护人）。在必要时，可以将服刑人员的未成年子女纳入国家监护范围，山西省阳泉市社会福利院就曾将服刑人员的子女纳入国家扶养范围。

对于农村留守儿童，国家可以委托寄宿学校承担监护责任，祖父母或其他亲朋配合学校工作。国家应加强农村中小学寄宿学校的建设，完善寄宿学校学习、教育、医疗、心理等各方面的制度，实行专人管理，保障留守儿童的安全、学习和生活，避免隔代监护、亲朋监护产生的未成年人心理问题。

若父母或者其他监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，经教育仍不改的，相关人员或者单位可依法向人民法院申请，撤销其监护人的资格，并依法另行确定监护人。但在人民法院撤销不称职的监护人后，民政部门应及时解决未成年人的监护问题，通过社会福利院或家庭寄养等方式解决被监护人的养育问题。

民政部门在必要时承担监护监督人角色。不论是在大陆法系国家还是英美法系国家，设立监护监督人已经成为监护制度发展的趋势，其目的在于监督监护人是否履行或者是否恰当履行了监护职责。在国家监护中，更应该确立监护监督人的法律地位，这一做法既有利于避免被监护人受到行政权力的侵害，又有利于未成年人合法权益的保障。民政部门作为监护监督人主要适用于如下情形：一是监督儿童福利院及寄养家庭的养育情况；二是父母或者其他监护人有侵害被监护未成年人的合法权益，但还不需要取消其监护权的情形；三是未成年人的监护人有严重违法犯罪活动、吸毒、赌博等恶习经教育不改的或有严重恶性疾病的。

总之，我国应赋予民政部门行政执法地位，负责未成年人监护的管理、监督，形成统一的、从上至下的有效政府公权力服务体系。民政部门的青少年保护机构应建立未成年人监护状况的信息反馈机制，委派专职监督员监督所属辖区内的未成年人监护状况，并有权选定未成年人的近亲属、邻居等作为监护监督人，向监护监督人发放适量报酬；在为未成年人重新选定监护人之前，具有建议权和临时监护权。

2.依法启动国家监护程序

明确国家监护的提起程序，有利于国家监护的实现。第一，对于流浪儿童、无依无靠且无人抚养的孤儿、弃婴、残疾儿童，应由发现地公安机关转送户口所在地公安机关，户口所在地公安机关应帮助未成年人查找监护人，对于查找不到监护人的未成年人，户口所在地公安机关应当依照相关法律规定启动国家监护程序；对于查找不到户口地的未成年人，应将发现地作为户口所在地，以免发生未成年人无法获得国家保障的情况。第二，无依无靠且无人抚养的孤儿和残疾儿童也可由未成年人本人、未成年人所在地居民委员会、村民委员会通过所在地的民政部门向法院提出申请，及时将其纳入国家监护并确认监护人。第三，民政部门、公安机关在执行职务过程中发现未成年人正处于监护不力或者监护缺位状态时，负有向民政部门所设的未成年人保护机构提出建议，由未成年人保护机构根据具体情况设立监护监督人或者向法院提起国家代位监护的申请，在重新确定未成年人监护人之前，暂时由儿童福利机构照顾。法院受理监护权转移案件，可按民事诉讼特别程序进行，裁定生效后，未成年人的监护权将发生暂时或者永久转移。

值得注意的是，对于有过错的监护人，发生国家代位监护之后，父母与子女之间基于血缘产生的关系并不改变，子女成年后对父母的赡养义务、相互之间继承财产的权利均不发生改变，父母须向法院支付子女的生活和教育费用，由法院转交承担监护职责的第三人或者有资格的社会福利机构；若父母无力负担，可以酌情减免。在国家代位监护期间，若未成年人的法定监护人具备为未成年子女提供适宜的监护条件或威胁未成年人健康成长的因素消失，经当事人申请、法院核实并询问未成年人个人的意见后，可恢复法定监护权。

3.完善国家监护资金保障机制

充足的资金是国家监护实现的根本保障。若缺乏资金，未成年人国家监护制度也就无从谈起。由于资源和财政划拨方式等的限制，寄养经费的比例逐年提高，目前，我国未成年人监护的资金仍无法满足需求。因此，我们一方面应加大政府的主导作用，拨付足够的专项资金及其他资源，提供有效的服务、足够的设施和人员；另一方面，为弥补政府能力的局限，还要广泛吸纳社会力量介入未成年人国家监护事业，如充分挖掘基层福利资源，调动社团、企业以及个人力量投入到孤残儿童的寄养事业，实现投资主体多元化。

4.制定未成年人监护法律法规

政府在国家监护中起主导作用，这是世界各国的通例，主要体现在监护、监督、法律、资金与评估等多个方面。我国政府虽然不断加强儿童权利的保护，并先后出台了《未成年人保护法》、《收养法》以及《家庭寄养管理暂行办法》等一系列法律法规，但至今未形成完整的法律服务体系，从而使我国未成年人国家监护制度的发展缺乏整体规划，不利于进一步开展相关工作。因此，我国应逐步完善未成年人国家监护的相关法律法规，对未成年人国家监护的条件、操作流程等内容作出系统、具体的规定，使之更具有实际操作性。

（三）未成年人国家监护制度中的法律责任

分析未成年人国家监护制度中各方的法律责任承担情况，是为了明确民政部门所应承担的法律责任，从而更好地保护被监护人、监护人和第三人的合法权益，也有利于责任的实现和社会的稳定。

1.未成年人对第三人侵权的法律责任

国家监护中因未成年人的侵权行为产生的法律责任由民政部门承担。未成年人有财产的，可先从其财产中支付，民政部门承担补充赔偿责任，只有当未成年人的财产不足以赔偿时，由民政部门对差额部分承担补充责任。但是，民政部门作为特殊性质的监护人，承担的责任只能是行政赔偿责任。因为我国《国家赔偿法》第2条指出国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有获得国家赔偿的权利。行政机关及其工作人员行使职权造成他人损害的，都适用《国家赔偿法》，不再适用《民法通则》第121条的规定。民政部门及其委托的社会福利机构履行监护职责，是国家机关行使职权的方式之一，产生的赔偿责任属于行政赔偿的范围。

2.第三人对未成年人侵权的法律责任

第三人侵犯未成年人权益时主要包括以下两类情形：一是国家监护人已经适当履行监护职责，此时由第三人独自承担民事赔偿责任，第三人的侵权行为构成犯罪的，承担刑事责任；二是第三人的侵权行为是造成未成年人合法权益损害的直接或主要原因，而国家监护人不当监护是造成未成年人合法权益受损的次要原因的，此时，第三人承担主要赔偿责任，民政部门承担补充行政赔偿责任。

3.国家监护人对未成年人监护不当的法律责任

若未成年人的合法权益受损的直接原因或者主要原因是由于国家监护人不履行或者不当履行监护责任的，则由民政部门对未成年人承担行政赔偿责任；民政部门赔偿后，依法有权向主观上有故意或重大过失的国家工作人员、受委托的组织或个人追偿。若组织或个人构成犯罪的，承担刑事责任。需要特别指出的是，民政部门所承担的责任包括儿童福利机构、寄养家庭所应承担的责任。儿童福利机构是一个国家财政拨款的事业单位，是受民政部门委托并依法履行承担监护责任的实体单位，由民政部门承担责任有利于保障赔偿责任的实现，也不至于让儿童福利机构因赔偿而陷入无法经营的困境。寄养家庭代为履行儿童福利机构的职责，实际上也是履行国家的监护职责，因此，由民政部门承担法律责任也符合法理。但是，如上所述，若其工作人员、受委托的组织或个人有故意、重大过失的，也应承担相应的法律责任。

对于上述情况中发生的民事责任和行政责任交叉的情况该如何处理，目前国内各界并未达成一致意见。一种观点认为，依据诉权自由处分的原则，原告有权选择以何种形式起诉，具体有以下三种选择：先民事诉讼，后行政诉讼；先行政诉讼，后民事诉讼；同时提起行政诉讼和民政诉讼。〔6〕而另外一种观点则认为，根据《国家赔偿法》第14条的规定应先由行政机关承担赔偿责任，然后可以依法向民事侵权行为人追偿，但是这种追偿制度只能适用于行政机关内部，即只能要求主观上有故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿责任。换言之，该追偿规定并不能够适用于上述主体以外的其他共同侵权人。因此，建议修改《国家赔偿法》，完善国家赔偿中的追偿制度。〔7〕通过比较这两种观点后，笔者倾向于后者，认为它能够最大限度地维护受害人权益，使责任的实现更有财政保障，也避免了赔偿责任相互推诿情况的出现。

六、结论

在福利国家理念下，国家公权力逐步介入未成年人监护领域，是世界各国立法的趋势，强化我国政府在国家监护制度中的主导作用是大势所趋。一个国家如何对待孤残儿童，反映了该国的道德责任底线与社会福利水平，目前我国在这方面尚存许多不足之处。中共十八大和十八届三中全会均强调社会保障事业的发展，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是明确提出“健全农村留守儿童、妇女、老年人关爱服务体系，健全残疾人权益保障、困境儿童分类保障制度”。因此，为充分保障孤残儿童的权益，我们应进一步完善政府主导、民政牵头、部门负责、社会参与的未成年人保护机制；明确国家监护责任，充分发挥政府服务职能，构建未成年人国家监护制度。未成年国家监护责任制度的完善，有利于我国人权的保障和社会的发展，有利于中华民族伟大复兴梦的实现。

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（责任编辑：谢科）