三网融合环境下图书馆著作权新风险及对策*

刘兹恒 董舞艺

（北京大学信息管理系 北京 100871）

所谓“三网融合”，是指电信网、广播电视网和计算机通信网的相互渗透、互相兼容、并逐步整合成为一个统一的信息通信网络。“三网融合”是为了实现网络资源的共享，避免低水平的重复建设，形成适应性广、维护方便、费用低廉的高速宽带多媒体基础平台。三网融合的出现，是社会信息化水平不断提高的表现，它也将进一步推动图书馆的数字化发展，为图书馆带来网络化、移动化的应用环境，改变图书馆的服务模式（见图 1）。

图1 三网融合下图书馆的服务模式

然而，图书馆著作权风险也会随着技术的进步而增加，这种新的信息环境使得图书馆面临的著作权侵权形式更加多元、多样，尤其是随着“三网融合”程度由初级阶段向高级阶段的过渡，相关概念如广播权和信息网络传播权等法律概念将逐渐模糊，诸多新问题的产生将使图书馆在处理著作权风险方面受到严峻的挑战。

1 三网融合环境下图书馆著作权新风险成因分析

1.1 三网融合中著作权保护的相关政策和标准缺失

三网融合，给传统规制体系基础上建立起来的政策法规体系带来了新的挑战。传统的规制体系是在不同技术、不同产业部门的基础上建立起来的一种纵向分割、各部门相对封闭的规制体系，这种传统体系在三网融合的新环境下显示了它的不适应性。这种不适应性体现在以下两方面:

首先是相关政策法规的缺失。三网融合过程中出现了大量的新业务，其中一些新业务涉及的著作权问题是已有政策法规无法覆盖和规范的。例如，流媒体通过流式传输技术将一个多媒体文件解压缩成多个压缩包，使得用户可以通过客户端实现实时顺序下载，一边解压前面传送过来的压缩包一边下载后续的压缩包，大大节省了用户的时间。但是，流媒体的内容如何管制，流媒体该如何使用，图书馆应该通过何种方式来使用流媒体等，这些在传统著作权法和其他政策法规中都还都没有涉及。

其次体现在标准规章不统一。表现在技术和规范从网络间的兼容、互操作性到信息数据的定义和格式都不统一。例如我国图书馆关于云服务还没有统一的标准，不同图书馆联盟之间无法互补兼容。在这种情况下，由于传输平台和标准迥异，不仅会导致资源的浪费和给用户带来不便，还会因资源标准不同而产生侵权问题。此外，不同图书馆之间、图书馆与数据库商及出版商之间的标准、制度相互矛盾，不同机构之间相互争利，著作权纠纷也将会频繁出现。

1.2 现行著作权法不能满足新环境的需要

信息技术日新月异，而著作权法修订周期较长，导致现行的著作权制度在“三网融合”环境下会衍生出一些新问题。著作权人对在“三网融合”初级阶段传播的作品难以控制，尤其是未经授权的下载、复制行为十分普遍。例如，以往多数著作权人仅将信息网络的传播权授予他人，但是不包括网络传播权的传播形式，如数字电视播放。这样便会导致在新的信息环境下既定的权利关系发生变化，产生纠纷。同时，现有的著作权法对新环境下的相关概念的界定模糊，最典型的当属广播权和信息网络传播权的界限将逐渐模糊。随着三网融合的不断深入，范围不断拓宽，未来还有可能出现更多种类、权利关系也更为复杂的著作权形态。因此，我国需要对著作权法做出相应的修订，著作权制度也要在现有基础上进行丰富和更新，以满足新环境的需要。

1.3 图书馆合理使用的著作权例外在新环境下受到限制

著作权限制主要包括合理使用、法定许可和强制许可。其中合理使用一直是适用于图书馆的一项重要的著作权例外。据学者Kenneth对世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）有成文著作权法规的149个成员国调研，图书馆、档案馆的合理使用范围多属于为保存版本而复制收藏作品的权利（见表1），而对图书馆的传播权则没有做出明确的规定，这就使图书馆之间签订的馆际互借协议的效力不能延及到网络空间。三网融合环境下，用户对数字化作品的复制更加频繁，而且图书馆往往是将数字作品免费、无偿的提供给用户使用，或者是以维持成本的价格为用户提供复制，使得用户免费或者以较低的成本就可以使用版权作品。在一定程度上说，由于图书馆享有的著作权例外与资源提供商（如数据库商、出版发行商）所追求的商业利润是矛盾的，基于鼓励创新的考虑，“对图书馆享有的著作权例外不应被无限扩大”已经成为共识，这是利益平衡的需要。

表1 世界各国关于图书馆不同著作权例外情形的适用条件

1.4 用户的知识产权意识薄弱

“三网融合”中图书馆的著作权风险有部分是由于用户著作权意识薄弱而诱发的。由于我国对知识产权保护的宣传较晚，尤其是对著作权法的普及还远远没有到位，而图书馆用户结构复杂，不少用户的知识产权意识淡薄，对尊重和保护著作权是现代社会对公民的基本要求没有清楚的认识，使得图书馆在提供数字资源服务时不断遇到用户违规而造成的侵权。例如，用户使用下载软件肆意下载图书馆购买的数据库资源导致“恶意下载”的事件时有发生，国家图书馆、北京大学图书馆、清华大学图书馆、北京工业大学图书馆都曾由于用户大批量下载数据库资源或将下载资源用于非法牟利，产生过侵权纠纷。2012年复旦大学某博士生一小时连续从校内图书馆购买的外文数据库中下载文献200多篇，严重违反了图书馆和数据库商在数据库购买时签署的使用规定，在国外数据库商的要求下，图书馆十分被动地对该博士生发出了的“禁止入馆及取消借阅权限两个月；封禁使用电子资源权限3个月”的处罚通知。三网融合环境下，用户通过新媒体如手机终端、触摸媒体、移动电视、网络上载或下载资源，以及进行数字资源复制或传输、私设代理服务器、规避技术措施等，都很容易发生侵权行为。在处理不当的情况下，图书馆则要作为资源服务的提供者承担相应责任。

2 三网融合环境下图书馆可能引发的著作权新风险

“三网融合”将广泛利用云计算、移动计算、社会媒体、Web技术、可视化等新技术，并促进这些技术的成熟与广泛应用。图书馆可以充分利用这些新技术提升数字化资源建设和数字化服务的水平。但是，新技术的使用也会在一定程度上诱发图书馆的著作权新风险。

2.1 无主作品的著作权风险

三网融合环境下，图书馆对无主作品利用的著作权风险主要体现在数据库的作品状态、信息网络传播权、展览权、复制权等方面。凡涉及到著作权问题，首先需要明确著作权的主体即作者。在传统的“印本时代”，著作权法对作者身份界定为“创作作品的公民是作者”，这是没有争议的，而且在法理上也具有合理性。但在三网融合的环境下，数字资源的获取更为便利，用户可以通过网络自主检索到自己需要的作品，新作品的创作传播速度加快，旧作品通过重新演绎的方式可以得到重复利用，作品的传播成本降低。在作品的创作和传播过程中，作者由于忘记署名、署名不真实或者作品部分遗失，往往会出现一些作品无法确定著作权人，即“无主作品”（Orphan Works）。无主作品是指代一种作品权利状态，即通过勤勉的寻找之后仍然找不到该作品的权利人，无法与其进行作品授权事宜的洽谈。三网融合环境下图书馆利用无主作品的风险主要体现在以下两个方面:第一，图书馆购买的数据库作品内容中包含的无主作品的几率大大增加；第二，三网融合环境下，图书馆开展多种多样的多媒体服务，如数字电视服务，手机图书馆服务，对于这些未进入公有领域且无法找到作者的作品，可能都涉及到侵犯该作品的信息网络传播权、展览权等权利。不可否认，无主作品并非没有权利人，而是找不到权利人。于是，图书馆在使用这类作品时就陷入了两难的境地:如果自由使用，将面临权利人出现之后对其进行著作权诉讼的风险；若放弃使用，则会造成信息资源的浪费，不利于用户对信息资源的公共获取。

2.2 技术环境变化产生的复制权风险

在三网融合环境下，作者著作权的复杂化突出表现在复制权上。由于新技术的产生，互联网呈现一种没有中心的分布式结构，网上信息的传输采用一种“包交换”的技术。信息在网络传输过程中被拆分成一些小的信息单元（即“信息包”），小的信息包在标记了顺序之后通过不同的路径和时间传送。因此信息包经过的每一个“路由”计算机都会制作一份信息包的暂时性复制件，再选择一个最好的路径传到下一个路由，直到最终所有的信息包被接收终端接收后，再将其按照原来的顺序重组。于是作品在网络传输过程中，计算机的内存会产生临时性的复制件。一旦电脑关机、重启等，这些复制件就会消失；即使不关机重启，也会被后续信息所替代或“刷新”而不存在于电脑中。是否应该将临时复制纳入著作权保护的范畴,至今各国还未形成统一认识，也没有成文规定（见表2）。但三网融合环境下有关临时复制的纠纷已经成为发生的事实。美国的Cablevision案是其中最具代表性、最受国际关注的判例。由于三网融合环境下的复制具有很多不同于传统意义上的复制的特殊性，因此图书馆在使用和复制信息资源时产生的著作权纠纷将会变得越来越多。在这种情况下，由著作权法对网络传输中出现的复制情形做出合理规定就显得尤为必要。

2.3 因终端用户侵权行为而承担的著作权风险

图书馆的许多著作权风险是因为用户不当使用引发的。从技术上说，图书馆的信息资源从数字化到提供使用可以分解为以下四个环节（见图2）。因此，终端用户在对图书馆信息资源使用过程中出现的著作权问题主要表现在上传、下载信息，资源的复制和馆外使用图书馆资源以及私设代理服务器和规避技术措施等。在这里，馆外使用图书馆资源的侵权风险是最常见的。现行著作权法严格划分了馆外与馆内用户使用行为的区别。美国《数字千年版权法》第404条对原《美国版权法》第108条中有关图书馆豁免条款进行了修订，允许图书馆制作三份包括数字复制件在内的馆藏复制品，但数字复制件不能向图书馆建筑物以外的公众传播。这就意味着图书馆用户只能在图书馆馆舍内的局域网或是终端设备上使用该资源的浏览服务。我国《信息网络传播权保护条例》第7条也明确规定:“图书馆、档案馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品”。而基于手持设备的上网功能，图书馆用户可以随时随地在任何有网络的地方通过这些手持设备使用图书馆的资源。一般图书馆的数字资源采用IP认证的方式提供服务，因此容易让人误解为只要是在一定的IP范围内的用户都是授权用户，这其实是混淆了授权用户（Authorized User）与授权场所（Authorized Site）两个不同的概念。IP认证实际上是授权许可访问数字资源的一个地理区域，而在这个区域使用该数字资源的人并不一定都是授权用户。

表2 美、英、日三国著作权法对图书馆可适用的复制权例外情形［12-14］

图2 终端用户行为造成的著作权风险

3 三网融合环境下图书馆规避著作权新风险的策略

3.1 保障技术进步与法律、标准建设同步

“三网融合”的稳步推进离不开法律保障，我国应该在现有的法律基础上作出相应的补充和调整，完善新信息环境下知识产权立法。目前，许多国家都为本国的“三网融合”扫清了法律障碍，如美国1996年的《电信法》、加拿大的《加拿大广播电视电信委员会法》（Canadian Radio-television and Telecommunications Commission Act）和《电信法》（Telecommunication Act）等。韩国也在“三网融合”的过程中制定了相关政策，打破了手机电视滞后于全球发展速度的瓶颈。尽管在“三网融合”初级阶段，现有的广播电视网、电信网和互联网不会发生根本变化，但由于我国幅员辽阔，各地经济实力、技术水平、行业和法律从业人员素质差异较大，还是有必要制定并出台与“三网融合”相适应的条例或司法解释。在立法上，我们可以在现行著作权法的基础上针对三网融合新环境下出现的新风险对许可使用的权利种类、许可使用的区域范围、付酬的标准和办法、转让的权利种类、地域范围等进行修改和完善，为信息资源合法的公共使用提供良好的法制环境，避免不必要的法律纠纷。在三网融合的初级阶段，“三网”的网络结构、技术标准和通信协议各方面都有不同，但在“三网”的高级阶段，“三网”将可以通过“一网”实现各种业务。如电信网实现宽带接入后就可以完成传输广播电视的视频业务。因此，应加快建立适应三网融合的国家标准体系，尽快制定与三网融合相适应的各类业务标准和网络接入技术标准，为强化立法、司法、行政，确保行业健康发展提供有力的技术基础。在构建统一的行业技术标准之后，出于对著作权保护的需要，应当建立统一的网络计费系统。

3.2 甄别作品版权状态，严格遵循授权范围

三网融合环境下，图书馆提供的数据库服务均是以内容为基础的，因此要甄别包括图书馆购买的数据库资源在内的各种服务资源的状态。首先，要确认购买数据库作品的版权状态，排查作品内容是否有无主作品这类易产生著作权风险或涉嫌侵权的作品。对于公有领域和获得授权的资源，图书馆可以利用现有技术提供数字化服务，但对于仍处在权利保护期之内且没有获得作者授权的作品不能随意扩大服务的范围。其次，严格遵守作品的授权范围。对于图书馆购买的数据库作品，图书馆要进行相应的排查，严格按照购买时签署的协议或授权合同在授权范围内提供服务。例如，该数据库若规定只能在图书馆局域网内使用，即该数据库只能在物理馆舍内开展数字资源服务，那么在三网融合环境下，通过电信网、广播电视网、计算机通信网络使用该数据库就是不合理的；若数据库商在协议中没有具体规定使用该数据库的范围、使用期限、使用权限，那么图书馆在与数据库商签订合同时应细化使用条款，如扩大用户的适用范围，允许用户通过其他终端访问该数据库，如数字电视、手机、触摸屏等。

3.3 尽到合理注意义务，避免连带责任

随着数字技术的进步，电信网、广播电视网、计算机通信网实现无缝连接，信息资源呈爆炸性增长，图书馆已无法对大量数据库中海量作品的授权进行一一审查。但基于图书馆的公益性质，图书馆应尽到合理注意义务。也就是说，图书馆要在具有合法出版、发行资质的数据库商、出版商等资源提供商处购买数据库，并与资源提供商签订授权协议，根据不同资源类型、技术特点有针对性地细化相关协议内容，严格审查数字资源提供商是否具有提供该数据库的资质，包括该数据库商是否有专业部门的运行经营许可证，且该许可证是否涵盖了该数据库商提供的资源类型、资源服务方式等；如果该数据库商只是一般的代理，图书馆需要注意该数据库代理商是否有授权代理协议，且协议内容是否涵盖它所提供服务的产品、类型、方式。在三网融合环境下，为了有效规避著作权风险，图书馆可设置专门的“版权馆员”（Copyright Librarian）岗位来管理图书馆著作权问题，主要负责图书馆著作权问题的咨询、处理、对外关系、许可谈判以及与著作权有关的业务，避免产生不必要的连带责任。

3.4 强化用户的知识产权意识

图书馆著作权管理离不开用户的参与和配合。知识产权教育是图书馆用户教育和图书馆战略规划的重要组成部分。世界各国的图书馆在其战略规划中都把对用户进行知识产权教育作为重要的战略措施，尤其是在三网融合环境下，用户教育显得尤为重要。澳大利亚国家图书馆“2012～2015年信息技术战略计划”中就将“鼓励用户贡献内容的参与体系”作为Web2.0服务的重要特征。美国加州大学洛杉矶分校图书馆为学生合理利用图书馆提供指导,如数据库许可使用、用户隐私、馆际互借的版权问题，鼓励教师和研究生讨论一些主要问题,包括版权管理、开放存取以及自存档。同时与学校管理者和院系合作,为教师管理他们的数字资产和知识产权提供支持,包括版权管理、电子教参、课程管理政策等。我国图书馆在制订知识产权战略管理规划时，也应明确用户参与知识产权管理的目标与措施。

4 结语

正如19世纪英国著名作家及评论家Lord Macaulay所言，“著作权制度具有有利和不利两个方面，深入探讨并进一步完善，使著作权制度能够尽可能达到最有利，同时消除最不利，乃我们之责任。”三网融合对于著作权人、图书馆、图书馆用户而言，都是一种新的契机，它可以促使人们重新思考著作权制度保护的范围与限制、图书馆可适用的著作权例外、用户对著作权保护的权利与义务等。在目前法律环境下，解决图书馆著作权风险的基本原则、方法和思路都是清楚的，只是缺少具体制度的设计。显然，如何寻求一种适应技术发展的著作权解决模式，还需要我们进一步思考和探索。图书馆应该通过各种方式让立法者听到自己的声音，努力追求图书馆的愿景:以合理的方式让著作权人在著作权市场中获得应有的利益；而图书馆则可以充当促进作品销售、文化传播、信息提供的角色，在合理使用的范围内帮助用户获得所需的信息，从而进一步推进社会的和谐发展。

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