期待可能性理论作为量刑情节的可行性研究

方晓霞

中图分类号：D914 文献标识码：A

摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的情形。在中国刑事司法实践，并没有运用期待可能性理论直接宣告被告无罪释放或减轻刑罚的案例。然而，法官在处理很多案件中， 都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性。期待可能性理论越来越引起法律界的关注，将期待可能性理论引入到我国刑法理论中已经是大势所趋。但如何在我国原有的刑法基本原理基础之上，将期待可能性理论融合进来是现在刑法学界面临的巨大挑战。本文主要從刑法的基本原则方面以及具体司法操作方面论证了期待可能性作为量刑情节的可行性。

关键词：期待可能性；量刑

一、期待可能性的概述

“期待可能性”的含义，有广义与狭义的区分。在广义上，对犯罪行为人而言，是指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。在狭义上，是指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。

1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。

二、期待可能性作为量刑情节之可行性

（一）符合罪刑法定原则

根据我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则是我国刑法中最基本的原则之一。我国有些学者主张将期待可能性作为出罪的条件，如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。即根据期待可能性的理论，如果行为人行为时没有期待可能性，其行为就不构成犯罪，这与我国罪刑法定的基本原则相冲突。如果将期待可能性作为定罪情节加以引进运用，会造成我国刑法基本原理的混乱。

以“受虐妇女杀人”为代表的弱势群体的激情犯罪行为也是典型例子。妇女因长期受虐而不堪忍受或为拯救家人而杀人的案件是刑事司法审判实践中非常棘手的案件。鉴于种种社会经济、居住环境、法律制度、男女体能差异等多种不利条件，导致了一些受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。为了避免自己或者家人遭受更为严重而持久的人身伤害，迫不得已选择了极端的“自救”方式——杀死家中的暴徒。①

受虐妇女杀夫的行为，其主观是具有故意，客观是实施了剥夺他人生命的行为，根据罪刑法定原则以及我国刑法的有关规定，构成故意杀人罪。显然我们不能因为被杀的对象是个十恶不赦的坏蛋就对其生命权不予以保护，法律规定人人平等，虐待家人的暴徒的生命权同样受到法律的保护，不可以被任意的剥夺。但是问题在于这些妇女由于客观原因限制，实际上已经不可能选择实施其他合法行为来保护自己，即缺乏“期待可能性”，所以根据期待可能性理论，在追究杀害家中暴徒的妇女刑事责任时，由于这些妇女无期待可能性或者期待可能性较低，可以酌情对她们做出减轻、从轻或者免除刑事责任的处理。

笔者主张对于无期待可能性的犯罪人可以免除刑罚，前提是必须对他进行定罪，而不是认为无期待可能性的行为不够成犯罪。

（二）符合罪刑相适应原则

罪行相适应原则是刑法的另一项重要原则，根据我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则要求刑罚的轻重应当与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。根据期待可能性理论，期待可能性程度高低与刑罚的轻重成正比：期待可能性程度高者，代表其人身危险性高，其刑事责任重，期待可能性程度低者或者无期待可能性者代表其人身危险性低，相应的其刑事责任轻，可见，期待可能性理论作为量刑情节能充分体现了罪刑相适应原则的基本精神。

量刑主要是解决刑事责任大小的问题。刑事责任的大小一方面决定于社会危害性程度，另一方面又决定于人身危险性程度，而它们都与人的意志自由程度有关。社会危害性程度取决于主观恶性与客观危害两个方面。客观是主观见之于外的东西，故主观恶性更具决定意义。量刑时应考虑意志自由的问题。期待可能性理论的实质是意志是否自由的问题。法律并不强制行为人做出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才能对他严格的进行定罪判刑。如果行为时不具有这种期待可能性，那么对其追究责任时就应当适当的减免他的责任。期待可能性是就一个人的意志而言的。意志是人选择自己行为的能力。在有期待可能性时，行为人有选择自己行为的自由时，其仍然实施违法行为，人身危险性较高，应当严格依据刑法定罪判刑。相反，在无期待可能性或者期待可能性较低时，行为人的意志自由受到限制，其实施的行为很大程度上是不得已而为之，其人身危险性较低，对其应该减轻或者免除刑罚。

（三）有利于维持我国刑法的稳定性

我国的犯罪构成模式是完全不同于德日刑法的犯罪构成模式的。德日的犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性与有责性三要素组成的递进收缩式的逻辑结构。三者环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确。德日刑法体系中有责性要解决的核心任务就是是否存在罪过问题。而我国的犯罪构成体系是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四要素组成的耦合式的逻辑结构。它对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、违法判断与责任判断、行为判断与行为人判断、抽象判断与具体判断，都是在一次性的、概括性的评价过程中完成的。

我国现有的由四要件组成的板块式的犯罪构成体系，固然存在一定的缺陷和不足，但任何理论都不可能是完美无缺的，即使是大陆法系的三阶层犯罪构成体系，也并非完美无瑕，对此，大陆法系刑法学界也存在理论纷争。我国现有的犯罪构成体系，较之大陆法系的体系而言，却有着更为简洁明了、简便易行的特点，况且它在司法实践中已经广为认同和接受，数十年来的运行实践也表明其基本上能适应司法需要，能较好的解决实践中发生的各种刑事案件。因此，笔者以为，目前比较稳妥的做法是：在维持现行的犯罪构成体系不变的前提下，将期待可能性理论融入刑法中的量刑情节中，发挥其在量刑情节中的判断和解释作用，这无疑是比较简单和安全的一种做法。

参考文献

[1]洪福增：《刑法之理论与实践》，台湾刑事法杂志社1988年版。

[2]蔡墩铭：《刑事责任与期待可能性》，载台湾地区《法令月刊》第23卷第9期。

[3]董德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学2004年版。

[4]黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论一期待可能性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[5]张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年4月第1版。

[6]冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年5月第l版

注解

①《法律适用》2009年第11期：期待可能性理论在我国刑事司法中的适用。