正当程序原则及中国实践

许春晖

行政权作为公权力，是最活跃的一种权力，而把权力关进制度的笼子，程序是一个有效的方法，但我国尚未制定行政程序法，且已有的計划经济体制下单行法所规定的程序尚有不完善之处。因此，在没有法定程序，或者在已有法定程序不能更好保护公民合法权益时，行政诉讼中只有运用正当程序原则才能实现对行政权的司法审查，实现最低限度的正义，为建设法治政府提供基本的程序标准。

一、正当程序原则的外国法知识

正当程序原则源自古老的英国自然法，即所谓自然正义。在英国普通法上，自然正义包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利，即陈述申辩规则或听取意见规则。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官，即回避规则。这是一种最低限度的正义。它之所以表现为程序，则是因为正义不仅仅要真正存在而且要让人相信它存在。相对于实质内容而言，程序是一种可以让人看得见的形式。

有关自然正义的回避规则的案例很多。英国曾经有一个警官被利物浦警察局长开除了，所提出的抗议和上诉被监察委员会驳回。但该警官所在的警察局长是委员会的成员之一，参与了表决。法院对此宣告，警察局长预先已有成见，事实上还是被上诉人，却参与监察委员会的表决，有违自然正义，因而被判无效。

有关自然正义的听取意见规则的案例也很多。英国的库帕诉望兹沃思工程局案中，依法律规定，任何人不提前7天告知地方工程局且不得在伦敦建造房屋，否则工程局可以拆除。有人未告知，就在望兹沃思开始营造房屋。当房屋建到二层时，工程局派人深夜予以拆除。建房人以工程局拆除前未征询他的意见因而无权拆房为由起诉，要求赔偿获得胜诉。

二、正当程序原则的中国实践

正当程序传入我国以后，在司法中得到了充分实践，并逐渐形成了长效性作用机制。以最高人民法院指导案例、《最高人民法院公报》公布的案例、最高人民法院行政审判庭编辑的参考案例这些反映最高人民法院司法态度的典型案例为素材库，笔者遴选出涉及正当程序的判例，并归纳为以下作用机制。

（一）保障相对人陈述权机制

保障相对人陈述权机制是正当程序原则的应有之义。陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案的裁判摘要指出：“房屋拆迁过程中，被拆迁人、房屋承租人对于被拆房屋评估报告有异议的，有权申请复估。因此，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人对被拆房屋评估报告依法申请复估的权利，拆迁人应将被拆房屋评估报告及时送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关在裁决过程中，也应当对被拆房屋评估报告是否送达被拆迁人、房屋承租人的问题予以查明，并确保在裁决作出之前将评估报告送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关未查明该问题即作出房屋拆迁行政裁决，且不能举证证明被拆房屋评估报告已经送达被拆迁人、房屋承租人的，所作房屋拆迁行政裁决属认定事实不清、主要证据不足，且违反法定程序。被拆迁人、房屋承租人诉至人民法院请求撤销该裁决的，人民法院应予支持。”该案二审裁判认为，“拆迁过程中，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人的合法权益，被拆房屋的评估报告应当送达被拆迁人、房屋承租人，以保障被拆迁人、房屋承租人及时了解被拆房屋的评估结果，对于评估结果有异议的及时提出意见、申请复估。”《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第53条第2款规定：“拆迁当事人对评估结果有争议的，一方当事人可以向上海市房地产估价师协会组织的房屋拆迁估价专家委员会申请鉴定。拆迁当事人在收到评估报告后的15日内未申请鉴定的，以评估结果作为裁决依据；申请鉴定的，以鉴定结果作为裁决依据。”这说明该案中上海市政府规章已规定房屋拆迁当事人对被拆房屋评估报告具有申请复估的权利，裁判摘要基于正当程序所要求的将评估报告送达房屋拆迁当事人旨在保障相对人的陈述权。

（二）解释不确定法律概念机制

法律语言无法达到符号语言的精确度，它总是需要解释。解释不确定法律概念机制是指通过对涉及程序的不确定法律概念的解释，保障行政相对人以及利害关系人的陈述申辩权。彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案、临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案均涉及行政复议案件中利害关系人的陈述权，而法院对系争行为的法律依据中不确定法律概念“可以”的解释是由“正当程序”这一标准确立的。彭淑华案裁判要旨指出：“行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响行政复议决定的，应当按照正当程序原则的要求，采取适当方式通知利害关系人参加行政复议。行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议，直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的，构成违反法定程序，依法应当撤销。”鲁信案确立裁判要旨的理由书指出：“行政复议法立法上‘可以的规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权，而不是赋予复议机关是否允许其作为第三人的选择权，即行政复议第三人参加行政复议，是其一项法定权利；对行政复议机关来说，是其一项法定义务……从这个意义上讲，这里的‘可以对行政复议机关来讲，宜作为‘应当来解释。”从字义上看，《行政复议法》第10条第3款及其实施条例第9条第1款并未强制规定复议机关通知利害关系人参加行政复议。但是，只有通知利害关系人参加复议，才能实现最低限度的正义。于是，正当程序成为解释不确定法律概念的标准。

（三）行政程序的裁量限缩机制

行政程序的裁量限缩机制，是指法律未规定的程序属于行政裁量权范围，但法无明文规定的正当程序却为行政裁量设定了最低限度正义。正当程序的裁量限缩机制包括形成体系解释机制和弥补法律漏洞或缺陷机制。

1、形成体系解释机制

赵博诉平邑县人民政府土地行政复议案中，正当程序成为体系解释的一项解释标准。该案裁判要旨指出：“虽然《行政许可法》未就撤销行政许可应当遵循的程序作出具体规定，但根据《行政许可法》第五条和第七条的原则规定，撤销行政许可应给予相对人陈述和申辩的机会，否则，即构成程序违法。”每一段法律上的文句，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的整体关系。法律经常由不完全的法条所构成，它们与其他条文结合才构成一个完全的法条，或相互结合成一个体系。该案在系争行为所依据的法律总则对正当程序作了原则性规定，应当视为贯穿于分则的所有条款。

2、弥补法律漏洞或缺陷机制

陳刚诉句容市规划局、句容市城市管理局城建行政命令案、陈炯杰诉浙江省教育考试院教育行政处理案分别确立了正当程序弥补法律漏洞、法律缺陷机制。

陈刚案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决。”确立裁判要旨的理由书指出，《城乡规划法》未规定作出《限期拆除通知书》的程序存在法律漏洞，而“如何来进行填补，是值得探究的。”确立裁判要旨的理由书指出：“正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障，是现代行政法治的核心要求。”“行政程序不但合法，而且应当正当。”“行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。”“对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。”该案运用正当程序弥补“《城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定”的法律漏洞，提供了最低限度的程序保障。

陈炯杰案裁判要旨指出：“直接以网上公告方式告知陈述申辩权违反正当程序。”确立裁判要旨的理由书指出：“程序法定是行政活动的原则。即便法律没有明确的程序性规定，也应当遵循正当程序原则。《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第一款规定：‘教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。陈述申辩权作为一项基本的程序性权利，是不能忽略的……被告无正当理由直接采用网上公告送达的方式，事实上剥夺了原告的陈述申辩权。从这个角度上，被诉行为也是应该被撤销的。”该案裁判要旨及确立裁判要旨的理由书认为，行政机关在履行对相对人陈述权的告知义务时，即使法律未对送达程序作出规定，行政机关的裁量行为也应该遵循惯常的送达方式。否则，便构成违反正当程序。正当程序现已被运用于法律难以规范的程序裁量场合，弥补了法律对程序规范不足的缺陷，发挥着限缩程序裁量的功能。 （作者系上海交通大学法学院研究生）