罪刑法定的路径选择与方法保障

2014-06-30赵春玉

现代法学 2014年3期

关键词：类型

赵春玉

摘要：客观具体化和高度概括性的立法与罪刑法定会形成一种内在的紧张关系，类型化的思维有助于弥补二者之不足。因为类型处于普遍与个别的中间位置，能有效调适刑法规范与案件事实并使其在类型上形成统一体，使刑法的明确性在作为类型的构成要件上得到体现。具体案件事实不是涵摄而是归类于类型之下，所有的法律适用都是类推，在刑法上不可能严格禁止类推。立法上的类型是通过调适理想类型与具体案件事实群形成的，根据国民的可预测程度，自然犯的类型应相对简洁，行政犯的类型应相对详尽，且应采取例式法的立法模式。在具体适用中，事物的本质与事物的语言指向同一真理，解释与类推的界限应在不法类型与可能文义之间沟通，且最终通过可能文义得以实现。

关键词：客观具体化；概括性；类型；明确性；禁止类推

中图分类号：DF611文献标识码：ADOI：10.3969

一、罪刑法定的困境及问题的提出罪刑法定原则是刑事法治国家的基石，其思想基础是民主主义与尊重人权主义，核心在于国民对刑法规定的行为具有预测可能性。然而，类推适用和刑法规定的不明确性，使国民不能根据成文的刑法规范预测自己的行为性质，阻碍了国民的行动自由，导致行为的萎缩。本文将从两种立法模式在具体适用中给罪刑法定带来的困境展开，探讨实现罪刑法定的路径和方法。

案例1：（道光元年）王伸入赘再醮（再婚）妇杨王氏为妻，嗣杨王氏因该犯游荡，欲将其逐出，该犯起意杀死，用刀扎伤杨王氏跑走。该犯心疑杨王氏之母王周氏刁唆，故杀王周氏身死。时邻人王新林、王公弟、王余氏往捉，该犯用刀戳伤王新林、王公弟身死，复因王余氏喊救，一并砍杀。查该犯故杀妻母周氏，罪应斩候。其王新林、王公弟系同胞兄弟，均属斗杀，系一家二命。律例并无斗杀一家二命，故杀非死罪二命作何治罪明文，（刑部）比照“杀一家三命以上例”斩决[1]。

案例2：2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂（虚假炭疽杆菌）装入两只信封，分别寄往上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某处。同年10月19日和20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。

在上述两个案例中，案例1是我国清代的案例，刑部不是直接依照相关的法律，而是比照相似的法律做出判决。《大清律例·刑律·人命》中规定：“凡杀一家非死罪三人，及肢解人者，流两千里，凌迟处死；财产断付死者之家；妻子，流两千里。为从者，斩。”当然，在清朝的刑律中也规定了诸多其他类型的杀人行为，如“谋杀人”、“谋杀制使及本管长官”、“杀死奸夫”、“谋杀祖父母父母”等不同的杀人罪，它们之间在法定刑上存在很大差别，刑部为了给犯人更重的刑罚处罚，而比照了“杀一家三人罪”论处。在《大清律例·刑律·人命》中，针对不同的行为手段和行为对象，其制定的杀人罪的罪状、罪名以及法定刑存在很大的差异，立法者“总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。”[2]这种立法模式导致大量犯罪无法按照现有的法律论处，为了给犯罪的人刑罚处罚或重罚，总是需要比照其他相关规定做出判决。案例2与案例1相反，以危险方法危害公共安全罪并没有明确的罪状，仅规定了高度概括的“以其他危险方法危害公共安全的”罪状，各式各样的行为都可以装入其中，如交通肇事、“碰瓷”、盗窃井盖以及生产经营有毒有害食品等，只要法院认为某种行为应受处罚或重罚且缺乏相关具体规定时，法官就会设法应用高度概括的罪状，于是这种类型的犯罪被称为“口袋罪”。

无论是（案例1）客观具体化的立法模式抑或（案例2）高度概括性的立法模式，与罪刑法定原则都会形成一种内在的紧张关系。前者倾向于对具体生活事实的描摹，难以将新型案件归类到具体的罪状之下，使法律变得僵硬，为了处罚或填补法律漏洞的需要，法官需要通过类推适用予以补救；后者不仅没有固定的核心内涵，且缺乏明确的边界，各式各样的行为都可以装入其中并作为犯罪处理，这超出了国民可预测的范围。

迄今为止，对刑法金字塔顶端的罪刑法定原则破坏最为严重的莫过于类推适用和刑法规定的不明确。在上述两种模式捉襟见肘的场合，为了实现罪刑法定原则，本文认为需要解决以下几个问题：（1）如何从根本上获得一条进入罪刑法定原则的有效通道？（2）这条通道具有什么样的特点及如何使罪刑法定原则得到表现？（3）在这条通道中，最终如何实现罪刑法定原则？

本文从我国近代刑法变革展开，考察罪刑法定原则的路径选择及方法保障，从类型化的角度探讨实现罪刑法定原则的有效途径，提出类型化的立法方法和确定刑法解释与类推之间的界限。

二、类型化思维：罪刑法定的有效通道（一）绝对主义之立法：客观具体化与高度概括性

罪刑法定原则意味着从形式上将可罚的不法行为类型在刑法典中固定下来，其中最核心的是：一方面需要禁止类推，另一方面要确保构成要件规定的明确性。虽然二者之间存在内在的紧张关系，但都不可偏废，于是在罪刑法定原则下出现了如何兼顾二者的难题。要使二者有效协调，就必须从客观具体化和高度概括性的立法之不足展开。

1.客观具体化立法之弊端

西方和中国古代立法主要表现为客观具体化的模式，期望一事一物都进入立法者的视野，体现了立法者的“家长主义”作风。例如，《撒利克法典》规定：“如有人偷窃一只满一岁的小猪而被破获，罚款120银币，折合3金币；如有人偷窃一只满两岁的猪，应罚付600银币，折合15金币。……”[3]在我国古代也一样，例如，在《大清律例》的杀人罪中规定了二十多种不同的处理方式。陈新宇博士指出：“为何传统法中需要将比附作为通则性的规则呢？笔者觉得最重要的原因，恐怕仍在于传统立法采取‘客观具体主义和‘绝对法定刑主义”。[4]立法者采取十分具体和个别的立法，一事一法，刑法典焉能不烦琐，在此情况下，也就不可能实现罪刑法定原则[5]。

当代也有学者认为，鉴于我国长期以来奉行粗疏的立法模式，为了实现罪刑法定，刑法立法应当尽量地细密、具体[6]。例如，有学者主张应将杀人罪进一步地细化为杀人罪、加重杀人罪、减轻杀人罪、杀婴罪、应被害人请求杀人罪、怂恿帮助或宣传自杀罪、过失杀人罪[7]。该观点与启蒙时期的主张没有什么差别。周少华教授认为，因为在启蒙思想家看来，当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是简化法律，所以主张细密的立法是为了限制国家权力，保障公民的自由。因而，从启蒙时期的思想出发，法律应当细密并且成为不可逆转趋势，细密的立法是罪刑法定得以实现的基础[6]。

客观具体化或细密的立法虽然在形式上看似明确，但事实果真如此吗？本文认为，首先，主张细密立法的观点之基础立场存在问题。启蒙时期思想家们认为当一个人握有绝对权力的时候，首先是简化法律。这种观点是不能成立的，只要我们浏览一下中国古代法典，就会发现握有绝对权力的人不是在简化法律，而是让法律进一步烦琐细化，甚至具体到一事一法。其次，刑法规定的客观具体化或细密、具体，必然使其外延过小，适用的对象不及适合的范围，为了求得衡平的结果，必须利用扩张解释、类推适用或者目的性扩张予以补救，尤其是大量地适用类推。就此而言，“极度的确定反而有损确定性（Nimia certitude certitudinem ipsam destruit）”[8]。最后，罪刑法定原则并不追求刚性立法，其目的在于适应不断变化的社会生活，而客观具体化或细密的立法必然导致许多犯罪行为得不到处罚，公民权利得不到应有的保障，必将放纵大量犯罪。与此同时，也会促使频繁地适用类推或修改法律，与罪刑法定原则的初衷相悖。

2.高度概括性立法之弊害

古代由于客观具体化的立法，不得不采用比附制度来弥补立法上的不足。同时，立法者为了进一步防止处罚的漏洞而采用了“不应得为”的概括性禁律，使刑法包罗万象，介入国民生活的每个角落。例如，《唐律疏议·杂律》规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”又如，德国1935年《刑法》第2条后段规定：“违反依刑法的基本思想或依健康的民族感情，而应予处罚之行为，依本法处断。”在我国当代刑法中虽不存在“不应得为”的概括性禁律，但高度概括性的立法始终存在，例如1979年《刑法》规定的投机倒把罪、流氓罪以及1997年《刑法》规定的以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪等，强化了国家权力，弱化了对人权的保障，成为突破罪刑法定原则最多的领域。

概括性条款虽然可以增加刑法典的概括力与包容量，但由于它是以刑法规定的不明确为代价的，因而无法保证刑罚权不被滥用[5]145。因为它将犯罪的特征过多舍弃甚至完全抛弃，使其外延过大，与德沃金主张的原则立论法具有家族类似性。德沃金的原则立论法之要旨如下：“如果一个案件找不到可用的‘规则，则法官必须寻找某一个道德立场，或者依Dworking所言某一种道德理论，借着由其中所导出的‘原则来下判决。”[9]

罪刑法定原则的核心在于国民能根据法律预测自己的行为，然而高度概括性的立法使国民不能预测自己的行为，必然造成国民行动的萎缩，使罪刑法定原则保障公民自由的目的被肆意地破坏。因为，“不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民的自由，因而违反法治原则。”[10]法官只要认为某种行为应受处罚且缺乏相关具体规定时，就会千方百计地适用概括性规定。这种概括性的立法希望法官不要诉诸法律以外的素材，以免破坏法的安定性。岂不知，“对于无法无刑原则（Grunsatz nulla poena sine lege）的真正危险并非类推，而是来自不确定的刑法规定。”[11]是因为概括性的规定为法官大张旗鼓的类推提供了形式上的法律根据，披上了合法的外衣，其所带来的危害比在个案中进行的类推更为严重。

无论是客观具体化还是高度概括性的立法，都难以实现罪刑法定，侵害国民的人身自由。因为它们建立在这样一种认识之上：“一切事实上的犯罪，都应当处在刑罚权的管辖范围之内。当法条不能确定时，以类推制度和概然条款补充之。我（陈兴良）认为这是一种绝对主义的认识论。”[5]147因此，上述两种模式可称为绝对主义的立法，它要么使刑法过于僵化，在案件归类有困难时，为追求衡平的效果，必然需要进行类推解释；要么使刑法的外延过宽，使法官在法律的幌子下“名正言顺”地开展类推解释。

（二）相对主义之立法：类型化的思维与方法

绝对主义的立法不仅不能实现罪刑法定原则，反而有损罪刑法定原则，侵犯国民的自由，希冀通过其实现罪刑法定原则终将失败，因而需要选择一条既能使刑法规定明确，又能有效涵括类似案件事实，有效保障罪刑法定原则得以落实的模式。

1.方法与思维的革新

自《大清新刑律》以降，从立法内容上引入罪刑法定原则，废除“比附援引”是制度的根本性转变。但单纯地引入罪刑法定原则还难以确保其得以实现。因而还必须具有相应的立法方法和思维才能保障罪刑法定原则的落实。在《大清新刑律》中，立法者摒弃了事无巨细的立法技术和高度抽象的“不应得为”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的类型化思维。诚如蔡枢衡先生所言：“清《新刑律》以后的内容和精神，都不同于旧律。主要是简化了犯罪类型，抛弃了封建身份决定罪责的原则。”[12]例如，中国古代刑法特别强调身份性，身份（包括行为主体的身份和行为对象的身份）的不同所导致的罪名和刑罚都会存在较大的差异，尤其是刑罚的差异。如《唐律疏义》规定，主人杀死无罪的奴婢，处一年徒刑，而奴婢过失杀死主人的，处绞刑[13]。在整个古代的刑法中都延续这种身份性的规定。然而，在《大清新刑律》的杀人罪中抛弃了诸多身份关系，将其类型化为“人和尊亲属”，中华民国“刑法”将这种杀“人”的类型继承了下来。旧中国刑法将“尊亲属”变成了“直系血亲尊亲属”。现行刑法将“人和尊亲属”进一步类型化为“人”，摒弃封建刑法的身份性。类型化的过程不仅将一些不必要的特征从构成要件中剔除，保证了刑法的平等适用，而且在面对新型案件时法律适用者不用突破现有的规定进行类推适用。

此外，罪刑法定原则的引入也要求在立法上摒弃高度概括性的立法，废除“不应得为”的概括性禁律，采用了中等抽象程度的类型化的立法。避免法律适用者在面对疑难案件时直接援引概括性禁律，进行类推适用。

从罪刑法定原则的发展历程来看，它的发展史就是构成要件的类型化史。因为只有类型化的立法才能使刑法既不事无巨细，又不抽象笼统，有助于克服客观具体化和高度概括性立法之不足。从形式上看，类型化的思维和方法是立法、解释思维和方法的革新，事实上，类型化的立法还将法的正义性、合目的性和法的安定性等刑法理念集于一身。因而罪刑法定的思想是罪刑法定原则得以实现的前提，类型化的思维和方法是罪刑法定得以贯彻和实现的方法保障。

2.类型化与构成要件

在现代刑法中，刑法分则条文所规定的罪状，实际上就是各种犯罪的构成要件，它是对具体犯罪类型的描述，而非具体的犯罪定义[14] 。Beling认为，“每个法定的构成要件都表现为一个类型，如‘杀人类型、‘窃取他人财物类型等。”[15]构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而将其在法律上定型下来，成为犯罪类型的轮廓或观念指导形象。但他认为构成要件是价值中立的、纯形式的、记述的犯罪类型，与违法性和有责性一样，是犯罪成立的基本条件。M·E·Mayer继承和发展了Beling的构成要件理论，认为构成要件是违法性的认识根据，行为如果符合构成要件，除具备违法阻却事由外，可以推定违法。而Mezger将构成要件与违法性更紧密地结合起来，认为构成要件不仅是违法性的认识根据，也是违法性的存在根据，是违法行为的类型[16]，因此构成要件是类型化的不法或者不法的类型。日本学者小野清一郎认为，构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型[17]。概言之，构成要件概括地说明了具体犯罪应受刑事惩罚性内容的情节，它包含了使某种犯罪成为犯罪的一切特征，抽象地建立了帮助人们理解的禁止性标志，描绘了一般被禁止的举止行为图像，并且具有了一般预防功能[18]。

构成要件作为不法的类型，使犯罪行为比较固定地在刑法上确立下来，国民以此能够有效地预测自己的行为。罪刑法定原则的历史表明，刑法必须使用精简扼要和完整的语言传达给国民，从而使作为违法类型的构成要件应运而生。作为违法类型的构成要件与罪刑法定原则之间，是唇齿相依的关系。罪刑法定原则是构成要件产生的思想基础，构成要件则是贯彻罪刑法定原则的方法保障。有什么样的罪刑法定原则，就需要有什么样的构成要件与之相适应。类型化的构成要件是承载罪刑法定原则的住所，离开类型化的构成要件，罪刑法定原则将成为一纸空文。

综上，罪刑法定原则能否得到贯彻和落实，除确立罪刑法定原则外，还必须具有作为类型的构成要件予以保障，才能使罪刑法定原则成为刑法上名副其实的最高原则。否则，罪刑法定原则将形同虚设，名实不符，成为愚弄和欺骗国民的幌子。因此，类型化的构成要件是通往罪刑法定原则最有效的方式和保障。

三、类型的功能：罪刑法定的表现类型化的思维和方法随着罪刑法定原则的确立应运而生，但对这种思维和方法在理论上的研究明显晚于其存在的时间。但不能否认在这一理论之前没有类型化思维，只是没有将其理论化和系统化而已。

（一）类型思维的滥觞、发展与发达

在人文科学中，类型所具有的重要意义便是“完全形态或标准形态（Voll oder Muster Form）”，它与较不明确的中间形态（Zwischenform）与过渡形态（übergangsform）相对立[19]。在法学领域，最早引入类型的是德国学者Radbruch，他在1938年发表的《法律思维中的分类概念和次序概念》一文中将概念分为分类概念和次序概念，并指出，事物的逻辑体系不能够、至少不绝对、不首先利用分类概念，它所需要的是次序概念、功能概念、类型概念。分类概念是通过事物的特征来明确界定事物，是一种分离式的“非此即彼（Entweder-Oder）”的思维；然而事物的逻辑体系虽然有确定的内核，但没有固定的界限，是“或多或少（Mehr-oder-Minder）”地与实际生活联系在一起，具有层级性的特征，是通过比较的方式完成的。主张将类型概念引入法律以兼顾法的安定性与个案正义[20] 。Radbruch认为应用次序概念能有效地调整罪责相适应的法律效果，使刑法裁量得到一个完整的说明。次序概念与分类概念是相互对立的，次序概念所显示的是从犯罪到非犯罪的流动的过程，而分类概念在面对生活事实所具有的高度流动的延续性时，它能提供一个判断是非的标准。次序概念的流动性必然带来不确定性，使类型的界限变得相当模糊，会对法的安定性造成一定威胁，因而他认为，法律所应追求的目标是分类概念，类型概念只是通往分类概念的一个必经过程而已。因此，在Radbruch看来，类型概念对法学的价值是相当有限的。但他所倡导的次序概念正是类型思维的滥觞。

自从Radbruch引入类型学说以来，德国许多学者纷纷参与到这一讨论之中，Wolf是最早继承Radbruch类型学说的学者，之后Engisch在1953年发表的论文中提出了法学上最终的两种形态，即平均类型（经常性类型）和整体性类型（形态类型），他认为类型是位于一般与个别之间，是一种比较直观抽象的事物，不是概念的组合，是一个直观的图像，其本质内涵只能通过直观的观念加以理解[21]。他认为法学上的具体观念就是类型。受到Engisch的影响和批判，拉伦茨改变了在纳粹时期提出的“具体的概念”，进而转向“类型论”，将类型定位在普遍与个别的中间位置。类型并不等于实际的案件事实，而是在与其他个别案件比较之后，从被发现的共同点中转化为相对的普遍性[22]。拉伦茨认为，类型既不是单纯现实的图像，它有别于生活中的类型，立法者不需要原封不动袭取法律生活中的类型，他可以借规整来增添新的特征并排斥其他特色。对法律所意指的类型而言，具有决定性的是法律对它的规整[23]。他称这种法的构造类型为现实类型。

在类型的发展史中，考夫曼将类型理论推向了极致。他认为在法律理念与将来的生活事实，或法律规范与现实的生活事实，或当为与存在之间存在一个第三者（调和者），即“意义”。这个“意义”就是“事物的本质”。“事物的本质”是类比推理的关键点，它是事物正义与规范正义的中间点，而且是在所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者。“事物的本质”是指向类型的，从“事物的本质”产生的思维就是类型的思维[24]。考夫曼将“类推”、“事物的本质”与“类型”有效地结合在一起，即“类推”是运用“类型”思维及“事物的本质”的思考方式[25]。刑法中的构成要件是被类型化的生活事实，都是不法类型。类型是普遍与特殊之中间点，它是一个比较上的特殊者，一个特殊中的普遍者。它是调节法律理念与生活事实的媒介，化解了规范与生活事实之间的鸿沟。类型与（分类）概念不同，概念是封闭的、非此即彼的、分离式的思维。而类型则是开放的，无法定义，只能说明，虽然具有固定的核心，但没有固定的界限，具体事实只是或多或少地与类型对应，不能像概念一样对具体事实进行涵摄，只能将具体事实“归类”到类型之下，法官必须在法律规范所意含的类型性中掌握生活事实。同样，立法的成功与否依赖于立法者是否正确地掌握了类型[24]。

作为考夫曼的弟子，Hassemer继承和发展了类型理论。他认为构成要件是由语言组成的，不能采用形式的演绎逻辑分析构成要件，因为采用这种逻辑分析的前提是构成要件必须是明确清晰的，即只能采用一种单义（eindeutig）语言表述构成要件[26]。而这种形式化的努力并没有考虑到构成要件与现实之间联系的多样性。因此，必须从诠释学出发解释刑法的构成要件，不能仅仅理解为演绎的逻辑体系[26]45。要准确地理解语言组成的构成要件，必须考虑语词与语言情景、句子、语义场（Wortfeld）以及现实之间的关系[26]66。作为类型的构成要件具有诠释的本质，解释过程就是在构成要件与案件事实之间相互向着对方螺旋式地展开，并非简单的循环，它是一个类推的过程[26]107。而事实与规范之间的相互调适需要借助第三者这个比较点，并在比较点上达成一致，而这个第三者（比较点）亦即类型。与考夫曼相比，Hassemer是从（语言）诠释学出发，谈理解的条件，在结论上才把类型理论纳入[27]。而考夫曼是从事物的本质出发，建构一个完整的类型理论，最终将类推、类型和事物本质有效联系起来。

（二）类型的特征及其在刑法上的价值

虽然学界对类型理论理解的出发点和初衷以及功效有所不同，但从他们各自的类型理论中，可窥见类型所具有的基本特性，正确地把握类型的基本特性，对刑事立法和解释都能提供方向性的指导。

1.类型具有开放性

与概念不同，类型是对事物的典型特征进行描述，不试图穷尽事物的所有特征。而对典型特征的描述为类型确立了固定的内核，但在描述时放弃了一些不重要的特征，这也就使类型具有极大的弹性和流动性，它与生活事实之间是可分级的或多或少的归类或比较关系，而不是概念思维下“涵摄”的“当且仅当”的关系，使得类型向着生活事实开放，表现为一种纵向关系上的开放性，即层级性。而在横向的类型与类型之间却是一种“流动过渡（flieβende übergnge）”的关系[28]，它们之间不是非此即彼的分离关系，而是在它们之间产生一个模糊的边缘地带，不存在一个泾渭分明的界限，使得类型向着类型开放，即边界的不明确性。由于类型具有层级性，具体的案件事实与类型之间的接近是有程度差异的，一个具体的案件事实能否归类于该类型，主要是看该案件事实在整体上是否符合该类型的指导形象，这是由组成类型的要素具有弹性的特征所决定的，即组成要素的不固定性。因此，类型的开放性表现为层级性、边界的不明确性和组成要素的不固定性三个方面。

类型的开放性特征使其具有更加丰富的内涵。在刑法上，首先，作为类型的构成要件也必须具有这些开放性的特征，使刑法能应付复杂多变的犯罪，具有较强的灵活性，同时由于作为类型的构成要件具有固定的核心内涵，使构成要件具有较为明确的意义内涵，满足明确性的要求；其次，由于案件事实不是涵摄到构成要件之下，因而期望通过形式演绎的方式去解释和适用刑法只能是一种乌托邦的幻想，正确的应当是通过类比或归类的方式解释和适用刑法；最后，由于类型与类型之间的界限是模糊或流动过渡的，也要求我们重新思考通说在相邻犯罪之间此罪与彼罪的区分是否可能？然而类型与类型之间模糊的边界地带告诉我们应该更多地思考相邻犯罪之间的竞合关系，而非界限关系。

2.类型具有意义性或目的性

虽然类型不具有明确的边界，但不能说类型没有一个恰当的判断标准，否则就不能将案件事实归入这个或那个类型之中。由于现实发生的案件事实是或多或少地与作为类型的构成要件相符，因此，必须在一个评价观点之下，才能将不同的案件事实在价值上被等同对待[29]。也就是说，同一类型的事物必须具有同一的意义。按照考夫曼的说法，当为与存在之间，规范与事实之间以及理念与规范之间的第三者就是意义，而这种意义就是事物本质。在事实与规范之间一直都是一种事物本质的推论，事物本质作为一种观点就表现为意义关系的同一性[24]103。德国著名哲学家海德格尔指出：“不准把同一性之统一性表象为纯粹的千篇一律，也不准忽视在统一性中起支配作用的中介了。在此类情况发生之际，同一性就只是抽象地被表象了。”[30]根据海德格尔的看法，只有事物自身才存在同一，而一般意义上的同一表现为一种统一性，是一种起支配作用的中介，我们只是在哪一个类型上被同一性所要求了[30]。所以，类型不是对案件事实的复制，而是对类似的案件事实追求一种类型意义上的同一，这也就是类型的意义性或目的性所在。

在刑法上，作为类型的构成要件具有诠释学的本质，其并不是简单地对事实进行描述，而是需要对现实做一种评价性的指引[26]110。因而刑法上类型化的构成要件本身就已经包含了一种方向性的指引，同时也说明构成要件符合性的判断不可能只是一种纯形式化的判断，在三阶层体系下，它必然表现为一种违法的类型。因此对构成要件的解释也必然表现为一种具有价值考量或实质的解释。作为具有同一意义的类型，对于我们重新思考刑法上的相关问题也大有裨益。例如，在拟制抢劫（《刑法》第267条第2款和第269条）的情形下，虽然拟制抢劫与典型抢劫（《刑法》第263条）表现形式不同，但拟制抢劫与典型抢劫都只是抢劫这种上位类型下的不同表现形式，它们在规范上具有同一的意义。因此，在具体的适用中它们不应该被差别对待。借此，相对刑事责任年龄人不是事后抢劫刑事责任主体的司法解释也应当需要被重新审视。此外，在刑法上构成要件的意义同一性是指规范目的的同一性，因此，在解释刑法时应当考虑法条背后存在的类型，对法律做“目的论解释”[25]。

3.类型具有直观性或整体图像性

在事实与价值、存在与当为以及主体与客体二分的世界里，对事物的直观性认识是在概念的世界中完成的，其展现出的直观性完全是原始的个别化的原型（Urbild）或“裸的行为”。然而“裸的行为”不通过媒介（类型）直接推导出规范判断在逻辑上是不可能的[31]。并且也不可能在规范的世界里形成一种观念指导形象。如果借助概念的思维去认识某种具体案件事实，那么它在立法上必然滑向客观具体化的模式，缺乏普遍的规范性。众所周知，构成要件作为违法类型（第三者），它使相互二分的世界相互沟通，是事实与规范的综合体或者说是事实与规范栖息的场所，为立法和解释提供一个图像性的指导[26]118。只要具体的案件事实符合（类似）类型性的整体图像，就可以进行归类。作为类型化的图像虽然具有生活事实的原型，但并不是原有素材的堆积和描摹如加达默尔所言：“如果一副绘画把模型作为个性来表形，……，那么这个模型就会毁坏这幅画，因为这样一来，我们在这幅画中所看到的，不再是画家所表现的东西，而是某种未经改变的素材。”（参见：伽达默尔.真理与方法[M].洪汉鼎，译.上海：上海译文出版社，2004：190.）笔者认为，伽达默尔的这一诠释学的思想对于理解类型是极富启发意义的。，必须承载着刑法规范的理念、价值与目的，然后借以实现到具体的生活中。诚如拉伦茨所言，类型并不等同于实然维度的“个别的”案件，而是在与其他个别实施比较后，经由发现的共同点转化为“相对的普遍性”。只有针对对象进行“比较、区分及关系整理”之类型化思维后，才能进入对“被区分的东西实施再次聚集”阶段即接近“直观的图像性（Bildhaftigkeit）”[22]。因此，类型的直观性是一种经过加工创造之后的整体图像，是一种“意义性的直观”[9]129，它是体现事物本质的图像。

类型的直观性或整体图像性的特征强调的并不是纯粹的直观，首先，它是一种沟通事实与规范的直观，这说明类型的直观性或图像性是处于案件事实与规范之中间点的位置。这告诉我们在考察案件事实时，不要试图在类型化的构成要件上去找出符合案件事实的所有特征，只需要案件事实与构成要件在重要特征上类似即可以认定满足构成要件的符合性。在刑事立法上不能单纯地认为细密的立法就是符合刑法安定性和明确性要求的；其次，类型与生活事实有关，但不完全是生活事实的描摹，它是事实与规范的综合体，对作为类型的构成要件作形式的判断，必将是失败的，因此对作为类型的构成要件做实质的判断是其应有的题中之意。此外，作为事实与规范的综合体的类型，在解释刑法时，要使事实与规范之间相互沟通，不断试错，通过螺旋式的上升最终在类型上形成同一（诠释循环或视域融合）。最后，类型提供的是一种直观的整体图像，因此对作为类型的构成要件的思考是一种整体性的考虑，这对于我们反思刑法上的诸多理论是富有建设性意义的。例如，我国自创的转化犯理论的通说认为，转化犯的基础行为必须是犯罪行为，否则不能成立转化犯，而不是从整体意义上思考转化犯的构成要件与基本犯的构成要件具有价值上的等同性，如果在意义同一性下对二者进行整体上的比较和权衡，其基础行为是否成立犯罪就不应成为转化犯中纠缠不休的话题。

概言之，对类型化的理论的深入探讨，有助于深化和重新思考诸多刑法学的问题，不仅为刑事立法和刑法的解释进行方向性的指导，也为重新思考刑法理论上的有关问题提供理论支撑。例如，在事实认识错误中，存在法定符合说和具体符合说之争。如行为人T想要杀A，由于打击错误将B杀死。法定符合说认为T存在杀死人的意思，那么至于是A或者B是不重要的，所以T成立对B的故意杀人罪。而具体符合说认为对A的故意不是对B的故意，因为A和B是不同的，所以T对A成立故意杀人的未遂，对B成立过失致人死亡罪。（参见：山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：206.）具体符合说指责法定符合说的等价理论是一种拟制行为人的思维。Pupper针对这种观点指出：“斥责别人拟制的这种非难，效果非常好，但是背后经常隐藏着思维上的错误，这错误就在于人们把自己的理论所提出的假定为正确，然后去谴责没有提出这些要求的对手，指责他们拟制了这些存在。”（参见：英格博格·普珀.法律思维小学堂[M].蔡圣伟，译.北京：北京大学出版社，2011：103.）然而如果从类型化的角度来看，具体符合说强调的是纯粹直观的个别人，而法定符合说强调的是类型化的人。法定符合说之所以取得通说地位与其具有类型化的思维是分不开的。使刑法的问题在事实与规范之间形成有效的沟通，而不是一种单极化的思考。

（三）类型在罪刑法定原则中的表现

在现代刑法中，罪刑法定原则是借助类型化的构成要件达成的，离开作为类型的构成要件，罪刑法定原则就纯粹是刑法上的摆设。可以说，构成要件理论从一开始就是在试图保障与罪刑法定原则之间的连续性的努力中诞生的[31]51。而类型化在罪刑法定原则中主要体现在构成要件明确性与禁止类推这两个最重要的派生原则上。

1.类型与明确性原则

罪刑法定明确性原则要求刑法规定必须明确，使国民能够通过法律预测自己行为的内容，保障刑法没有规定的行为不受处罚。明确性原则源自于美国1914年联邦最高法院的“因不明确而无效”的宪法原则。明确性原则必须通过作为类型的构成要件才能得以保障，因此明确性原则表现为构成要件的明确性，但作为违法类型的构成要件，不可能对案件事实详尽描述，而是具有一定抽象程度的描述，从这个角度来看，“‘构成要件明确性原则也只是一种立法政策的方向，甚至在一定范围内可以说是一种理想，只有刑法理论和司法实践才能确定其真正含义。”[32]

但能否说构成要件不具有明确性呢？答案是否定的。那么罪刑法定的明确性原则又在什么程度上得到体现呢？本文认为，必须从构成要件作为类型的角度予以展开。首先，在刑法规定的构成要件中，只规定抽象可罚的行为，其必须是一个相对开放有助于解释具体案件事实的，如刑法中规定的人、物、盗窃等，它排除了绝对的明确性，使得明确性原则具有不清晰（Unklar）和模糊的（Unübersichtlich）色彩[33]。就绝对的明确性而言，类型本身是不受欢迎的，但作为规范性的刑法，仅仅只有数字和描述性是无法对行为做出规范性评价的。正如许迺曼所言：“一部纯粹描述性的刑法典的大小必定和一部‘大Brockhaus或者‘Meyer百科全书相当，功能性的概念是无法弃之不用的。”[34]其次，作为类型的构成要件必须是刑法理念和案件事实得以同时存在的一个场所，必须是一种直观的“定型”，它不同于完全抽象空洞的概括性条款。因为在概括性条款中，由于法律适用者价值意见的差异，反而给同案不同判披上了合法的外衣，从而导致刑法规范效力的瓦解，使其成为一种不作为的“暴力”，事实上它意味着废除了罪刑法定原则[33]88。最后，作为类型的构成要件虽然没有固定的边界，但却有固定的核心意义，所以在同一意义下的波动幅度内，它是明确的。因此，作为同时兼顾具体化和抽象化的违法类型之构成要件，虽然不可能做到绝对的明确，但在中等抽象程度的类型上是具有明确性的，是相对的、类型上的明确性。

在刑法中，对构成要件的明确性造成破坏最严重的是口袋罪，如以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪。它们在构成要件上的高度概括性导致其无法为法律适用者提供明确有效的指引。除口袋罪以外，“规范性的构成要件要素”和“兜底性条款”也对构成要件的明确性造成了破坏。但就“规范的构成要件要素”而言，虽然具有模糊的边界，但其仍具有经验性的核心内容[11]160。张明楷教授指出：“规范的构成要件要素与记述的构成要件要素具有相对性，二者并不存在绝对的界限。”[35]因此规范的构成要件要素的明确性需要通过经验性的内容去体现。对于“兜底性条款”，在具体适用时应当遵循同类解释规则，避免适用的随意性，其明确性通过其他类似条款的制约得到体现。

2.类型与禁止类推原则

自从罪刑法定原则确立以来，禁止类推就被公认为一项重要的信条。类推就是对法律没有明文规定的行为，比照有类似规定的其他条文予以处罚。在传统的观点中，除了有利于被告人的类推外，严格禁止类推似乎已成为不破的真理，是因为罪刑法定的核心内容就在于保障国民能根据刑法的规定有效地预测自己的行为，然而若进行类推解释，可能超出了国民的预测可能性的范围，要么造成行为的萎缩，要么造成在不能预测的情况下受刑罚处罚[10]45。从保障公民权利的角度来看，禁止类推无疑是正确的。

但是，从刑法自身逻辑来看，刑法是通过作为违法类型的构成要件实现罪刑法定目的的。作为类型的构成要件不是对具体案件事实的精确描摹，它只是在具体生活事实的基础上选择能确定某种犯罪类型的重要共同特征予以描述。因此，法官无法将具体事实如同“涵摄”于概念之下一般地涵摄于类型之下，相反地，只能以一种较高或较少的程度，将具体事实“归类”于类型之下，“使产生对应”。也因此，类型不再是一种“精确的”形式逻辑的思维[24]113。诚如加达默尔所言：“如果有人认为法律在某个具体案件上的应用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”[35]基于此，所有的法律发现都是一个类推过程的呈现。[36]以类型化的构成要件实现的罪刑法定原则，不可能要求严格的禁止类推。Hassmer也指出，在案件事实与构成要件之间不是涵摄，而是在案件事实与构成要件之间展开的类推。并认为，如果在罪刑法定之下严格禁止类推，那么无异于禁止解释刑法[26]160。

无论是考夫曼从事物的本质出发，还是Hassemer从（语言）诠释学出发，都认为法律适用的过程其实就是一个类推解释的过程，在罪刑法定原则下严格禁止类推是不可能的。在德国，这一观点得到许多学者有力的支持，如雅科布斯、科勒（Khler）、罗克辛等。由于严格禁止类推不可能实现，但在刑法上也不能让类推肆意横行，于是禁止类推的问题变成了可容许的类推与不可容许的类推（或解释与类推，尤其扩张解释与类推）之间的界限或临界点的问题。对于解释与类推的界限将在下文详细讨论，此处毋庸赘述。

因此，一方面要求通过作为类型的构成要件保障罪刑法定得以贯彻，另一方面又主张严格的禁止类推解释，最终可能带来的结果就是将所有的类推解释都往扩张解释里面塞。在类型的理论之下，不要试图实现严格的禁止类推，而应在解释与类推之间划出一条还算可靠的界线。

四、类型的应用：罪刑法定的实现罪刑法定原则只有通过作为类型的构成要件才能得到保障，否则它只是一个响亮的口号，变得空洞无物。要有效地保障罪刑法定原则得以实现，作为类型的构成要件就必须能合理地涵括一定程度的案件事实和承载相关的刑法理念，它既非对具体生活事实的完全描摹，又非抽象空洞的概括性规定。

（一）类型在刑事立法中的应用

1.我国刑法上类型的检讨

相对于1979年《刑法》，1997年《刑法》在类型化程度上整体有了巨大的改变和提升，但在许多具体规定上仍然存在两个方面的不足。

一是类型化程度比较低。类型虽然来自于生活事实，但其并不对具体的案件事实进行描述，而是进行必要的归纳、整理，把握事实的本质与重要特征[14]。例如，在我国《刑法》分则第二章中，第131条、第132条、第134条、第135条、第135条之一、第136条、第138条、第139条、第139条之一分别规定了重大飞行责任事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。如果从类型化的角度看，这些犯罪都存在一个共同的重要特征，都是过失侵害他人生命和身体的行为，并且这些犯罪情节几乎一致，法定刑相同。所以，如果刑法仅类型化地规定一个业务上过失致死伤罪，就可以涵盖上述所有犯罪，而且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难[14]。从近些年的刑法的修正案中亦可发现，客观具体化之趋势并未减弱，反而愈演愈烈，也反映出我国刑法中许多具体犯罪的类型化程度不足，难以适应新型的案件，显得比较僵硬且具有较强的应急性色彩，取代了法律文本应有的开放性，过早地吞噬了法律的生命。

二是构成要件的高度概括性。我国刑法中存在许多高度概括性的规定，其内容空洞化，甚至个别的犯罪完全放弃了对事实特征的描述。如上文所述，概括性的立法比客观具体化的立法带来的危害更大，它使法律适用者的类推披上了“合法”的外衣。例如，《刑法》第114条和第115条中规定的“以危险方法危害公共安全罪”，其构成要件仅仅是一个没有任何明确性可言的“以其他危险方法”，并没有对任何特征做出描述。在司法实务中，以危险方法危害公共安全罪适用的频率越来越高，外延越来越宽，由此形成口袋罪[37]。诸如生产、销售有毒有害食品的行为、盗窃井盖的行为、醉酒驾驶的行为在司法实践中都可以装入其中。又如，《刑法》第225条规定的非法经营罪，自从1997年《刑法》实施来，先后有十几个司法解释将新的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等诸多领域，并且在司法实践中其适用范围仍在扩张。再如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪，虽然列举了四项规定，但是这些规定所涉及的内容不具有近似性，包括他人的身体健康、他人的名誉、公私财物、公共秩序等社会生活的诸多重大事项，几乎成了许多重大犯罪的兜底性规定。从类型化思维出发，对于以危险方法危害公共安全罪，在具体适用中，必须遵循同类解释规则，即必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质等具有类似性和等价性，且只能是前述犯罪的兜底，不能将其扩张至其他领域。对于非法经营罪和寻衅滋事罪，应在立法上进行分解或还原，不应当把这种带有“类罪”性质的犯罪当成具体的犯罪类型，立法者应根据具体存在的案件事实群进行进一步的类型化。

2.类型的形成

立法者在确立刑法上的类型之前，基于长期的学习和生活经验的观察，先形成拟规范的“理想类型”。换言之，理想类型不是立法者凭空捏造的，而是基于知识和社会经验发现的。立法者从大量的案件事实群中提取能够决定案件性质的重要共同特征，与事先形成的理想类型比较，不断修正事先形成的理想类型，使其与大量的案件事实群形成充足的比较点，借助概念的语词以及概念语词组合成的语句形成“真实的规范类型”。在这个过程中，立法者是通过不断修正理想类型，使规范性的因素和经验性的因素进入真实规范类型的建构中，形成立法上诠释学的“循环结构”，最终使真实的规范类型通过构成要件的方式确立下来。正如考夫曼所指出的那样，规范的类型既不是恩吉斯所主张的平均类型或频率类型，也不是Max Weber意义下的理想类型，它是法律理念与生活事实的中间点，所有的法律思维都围绕在这个中间点上：亦即，它是规范正义与事物正义的中间点[24]113。刑法中绝大多数的真实的规范类型都是取向于生活事实的，它构成了刑法规范类型的主流，然后可将其适用到大量不特定的案件事实群，形成法律适用中诠释学的“循环结构”。

但是，在很大程度上，立法者对类型的形成是拥有“特权”的，即立法者拥有法律政策方面的考量。立法者在将理想类型与案件事实群比较时，其中最重要的就在于比较点（第三者）的选择。但比较点的选择不完全是纯粹的认识行为所能确定的，在很大程度上是依靠权力做出的决断。当然权力的决断也不是恣意的，它“既非根据赤裸的权力，亦非根据纯粹的认识，而是两个因素合一作用”[36]135的结果。根据埃塞尔的说法，立法上法律政策的考量必须受“正当性控制（Richtigskontrolle）”和“一致性控制（Stimmigkeitskontrolle）”的双重限制[37]。换句话说，虽然立法者可以通过政策的考量确立犯罪类型，但必须受到案件事实群的限制，同时兼顾实质正义与形式正义。因此，基于政策的考量，立法者可以加入某些特征或者使某些特征消退，形成一个新的规范类型。这种规范类型不完全是立法者从生活中发现的，而是立法者发明的，是一种法的构造类型。例如，在《刑法》第267条第2款（携带凶器抢夺的抢劫罪）中，立法者将第263条规定“典型抢劫类型”中的一些特征消退或者掩藏，使其成为能够与“典型抢劫类型”等同评价的“非典型抢劫类型”。

3.类型在刑事立法上的方向

在刑事立法上应尽量明确地描述类型，但在不同的犯罪中，对类型化的要求是不尽一致的，犯罪类型的简洁与否关键取决于能否实现刑法保护法益的目的以及国民对该犯罪类型的认识程度。就总体上而言，对于自然犯的犯罪类型的描述可以相对简洁，对于行政犯等新型的犯罪类型的描述则应相对详尽。

（1）自然犯的类型化

罪刑法定的核心就是要让国民能预测自己的行动范围，当然这种预测并不一定需要准确地理解构成要件，只要国民知道某些行为是受到禁止的，就能对其行为具有评价性的指引作用。即便在“刑不可知，威不可测”的时代，对于那些涉及重大事项的行为，国民一般会对自己的行动保持克制。并且这些重大事项的规制路径不只一条，可能同时有来自于社会的多种规范诸如伦理道德规范、宗教规范、国民自己的内心确认等路径都会告知国民不要实施这些行为，这些不同的规制路径在很大程度上与刑法提供的方向性指引是重合或一致的。虽然刑法是由有关当局制定的一套规则，但并不是与社会其他方面无甚相干的。就如伯尔曼在谈到法律与宗教的关系时指出：“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执行和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的秩序。宗教也不只是一套信条和仪式，它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同自觉与献身。法律有助于为社会提供维持内部团结所需要的结构和完型；法律以无政府状态为敌。宗教则有助于给予社会它面对未来所需要的信仰；宗教向颓废开战。”[38]

在刑法中，诸如杀人、伤害、强奸、抢劫（强盗）、诈骗等诸多犯罪在数千年的法律中一直持续存在，并且它们不仅受刑法的规制，也受其他社会规范的规制，甚至在某种程度上刑法只是将这些行为通过书面的形式予以确认。当然也不可否认，法律规范的指引与其他规范的指引会随时代的变迁存在不一致的地方。但从其存续的时间以及在国民心中的认可度来看，这些传统的犯罪类型才是真正存于国民内心的犯罪，不管时代如何变迁，它都一直存在。所以，对这些传统类型的自然犯，刑法只需要对其类型进行确认式的规定，不需要详细描述它们的各自特征，国民也能有效预测自己的行动范围并保持克制的状态。因此，在自然犯中，对其类型的描述可以相对较为简洁，如规定“故意杀人的”、“故意伤害他人身体的”等，并不损害罪刑法定原则的明确性要求，那些主张刑法应当一律细密、具体的观点其实是把刑法看成一套完全僵化规则的结果，是不可取的。

（2）行政犯的类型化

与自然犯不同，行政犯较少受到社会伦理道德规范以及国民个人内心信念的规制，它是根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）[39]。行政犯具有较强的时代特征，在不同的时代其存在范围也不尽一致。例如，在1979年《刑法》中规定的投机倒把罪具有较强的计划经济时代的特征，但在市场经济时代投机倒把罪是不合时宜的，因此在1997年《刑法》中将其废除。从行政犯存在的范围来看，它主要与市场经济活动和社会管理秩序密切相关，再加之其较强的时代性特色，国民很难通过其他渠道预测自己的行为。为了让国民能预测自己行动的范围，故对行政犯的类型化不能像故意杀人、盗窃等自然犯一样仅仅规定比较简单的构成要件，应对其行为主体、行为对象、行为的方法、手段等做相对较为详尽的描述。如果在类型化程度上像自然犯一样，必然会超出国民可预测的范围，造成国民行动的萎缩，使许多社会活动、经济活动中的行为都有被类推为犯罪的危险，不利于社会活动和经济活动的开展，损害刑法的安定性。

对于行政犯的类型化，主要存在两种模式。第一种是列举式的模式，详细规定了行为方式、方法、手段、对象，没有设立兜底性规定。例如《刑法》第160条、第180条、第181条等规定的犯罪。第二种是例式法的模式，在该种模式中，除了详细列举行为方式、方法、手段、对象之外，同时还设置了兜底性规定。例如《刑法》第190条之一、第191条、第193条等规定的犯罪。前一种模式中，刑法条文设置的各项规定比较相近且具有封闭性，有利于保证刑法的安定性，但是这种模式也存在灵活性不足的缺点，会使刑法规定显得比较僵硬，与实际生活脱节。与列举式的模式相比，例式法的模式既能保证刑法的安定性又能保证刑法能适应不断变化的社会实践。

但在例式法的模式中，对兜底性条款的立法和解释并不是恣意的，否则有可能使相关的犯罪沦为新的“口袋罪”。为了使兜底性条款具有明确性，需具备以下几个条件：首先，立法者对所列举的事项应充分、详尽，使法官在适用兜底性条款时能形成充足的比较点，而不能像非法经营罪那样，仅仅列举少数的事项，使法官在多数事项适用兜底性规定[40]。其次，立法者对所列举的事项之间应具有较强的类似性，而不应如寻衅滋事罪那样，把他人的身体健康、他人的名誉、公私财物、公共秩序等不具有类似性的事项在同一条文中并列规定，如果在此基础上再设置兜底性条款，就会使法官适用兜底性条款时不能形成充足的比较点，使其外延无限扩大。最后，法官在适用兜底性条款时，应遵循同类解释规则，即必须受立法者所列举之事项的限制，某种能够纳入该种犯罪的行为必须与列举的事项相类似或属于同一类型，不应如司法实务中适用以危险方法危害公共安全罪那样，将其扩张到与所列举的事项没有类似性和等价性的领域。

不过，在自然犯与行政犯之间的界限不是绝对的，一些行政犯可能随着时代的发展由于非犯罪化从刑法体系中剔除，有的可能随着时间的推移被自然犯化。在后者的场合，国民对其行为的认识和了解的途径愈来愈多，成立犯罪已成为普遍的共识，因而类型化的程度也应随之改变。例如在刑法设置的注意规定中，由于在出现之初不被人们所了解，如果直接由法官通过解释的方式将其纳入已有的犯罪之中，可能超出了国民的可预测范围，给人们造成一个普遍的印象就是法官在进行类推解释，但随着时代的进步，将其纳入基本规定的犯罪类型中国民不会再持异议，此时，立法上就没有继续保留注意规定的必要，否则可能由于存在立法上的规定，反而会引起人们对其法律性质认识的分歧，在适用上引起不必要的混乱。

（二）类型在刑事司法中的适用

如上文所述，在罪刑法定原则下严格禁止类推是不可能实现的，但在刑法中又不可能让所有的类推大行其道，于是，严格禁止类推的问题就演变为如何在解释和类推（可容许的类推和不可容许的类推）之间划出一条还算可靠的界线问题。

1.不法类型作为解释与类推的界限

考夫曼认为：“‘无法律无犯罪这个原则应该意味着：可罚的行为类型已经在一个形式的刑法典中被固定下来，也就是说，它或多或少地被描述了。因此，刑法中的类推应该在作为法定构成要件基础的不法类型中寻找界限，……。任何质疑以下命题的人：刑法上的类推以不法类型作为界限，只是以‘目的论解释的说法代替类推说法而已——在其对象上并无不同。”[36]193考夫曼从事物本质出发，认为虽然各种不同的行为或事态在外在特征上存在差异，但它们都具有相同的事物本质，应当相同对待。然而事物本质下的不同行为或事态是由具有同一意义的类型所代表的，因此类型与事物本质存在相同的基础，进而得出事物本质的思维就是类型的思维，其目的在于将类推与事物的本质和类型有效连接起来，因而类推的界限只能是反映事物本质的类型。考夫曼在《类推与事物本质》的第二版的后记中对于他的学生Hassmer提出的疑问（‘可能文义才是解释与类推的界限）予以回答时，仍然坚持认为，不法类型是解释与类推的界限，“可能文义”在解释案件中根本就是在玩文字游戏[24]155-156。

在我国也有学者赞同考夫曼以不法类型作为解释与类推的界限。例如郑永流教授认为，“刑法中禁止类推原则的界限是，不能创立行为构成中不包括的新犯罪类型，这也就指明了在刑法中进行类比的边界是行为构成中而不是行为构成外的犯罪类型。”因此，“禁止类推是禁止比照类似犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型。”[41]可见，郑永流教授也认为不法类型（犯罪类型）是解释与类推的界限。

以不法类型作为解释与类推界限推进最彻底者当属杜宇博士。杜宇博士提出了“合类型性解释”，认为法律虽然是使用文字来表达的，但由于文字本身并非总是清楚的，于是转而从类型上寻求“法律真义”，认为司法者的任务就在于探寻制定法背后的类型，回到作为观念基础的模范观念，向法官提出一种“合类型性”解释的要求。刑法解释必须以“类型”为指导观念，同时以类型轮廓为法律发现之界限。并且这种解释的正当性根据在于“立法意图”和“事物本质”[42]。仔细观察可见，杜宇博士对解释与类推的界限的划分及思路与考夫曼并没有什么差别，只是正当性的根据与考夫曼不一致，考夫曼认为其正当基础只是“事物的本质”，而杜宇博士认为“立法意图”也是其正当性基础。杜宇博士认为“立法意图”也是类型存在的正当化根据是值得商榷的。第一，类型的概念形成的前提是“事物的本质”，自从胡塞尔以及海德格尔等提出“回到事物本身（一般性的本质）”这一命题时，就是以建立作为严格科学的哲学为努力方向的，其意就在于追求事物的客观精神（意义），并且这一命题被引入到法学中之后其思想也并没有被改变；第二，考夫曼主张回到制定法背后的类型或模范观念，并不是强调回到立法者的意图之中，而是回到类型的客观目的或客观精神，强调的是事物本身的秩序，并非强调立法意图。恩吉斯也指出，类型强调的是客观属性，尤其是典型客体的属性。正是基于类型的客观意义，考夫曼才认为基于事物本质的不法类型才是划分解释与类推的界限（考夫曼之所以反对以“可能的文义”作为划分解释与类推的界限，是因为他认为不同的主体对语言的理解是不同的，具有类推性，只有具有客观属性的类型才能作为解释与类推的界限。如果认为“立法意图”也是类型的根据，那么与类型所追求的客观意义并作为界限是相互矛盾的）；第三，“事物的本质”与“立法意图”本身是两个不相容的范畴，前者追求客观精神（意义），后者追求主观精神（意图），将两个相悖的范畴作为“合类型性”解释的正当性根据必然使其陷入自相矛盾之中。此外，本文认为，“合类型解释”作为一个命题是没有问题的，但是将其作为解释的方法却存在疑问。因为作为解释的方法必须具有一个相对比较独立的判断标准，但是“合类型性解释”的实现必须借助文义解释、目的解释、体系解释、历史解释以及比较解释等方法才能实现。因此，“合类型性解释”难以成为一种独立的解释方法，只是一个命题而已。

2.可能的文义作为解释与类推的界限

Hassemer认为在具体的案件事实与作为类型的构成要件之间对应的过程不是“涵摄”，而是“类推”，在刑法中不可能禁止类推，虽然他认为类推的界限无法精确地获得，但不法类型不是解释与类推的界限[26]160，需要从“语义的范围”来界定。拉伦茨也指出，法律的解释与类推并非截然不同的，应当被视为同一思考过程的不同阶段，“可能的字义范围”是两者之间的界限[23]246。在德国，许多学者都认为不可能严格禁止类推，在罪刑法定原则下需要划定的是解释与类推的界限。例如，罗克辛认为，在解释和类推之间并不存在逻辑上的区别，因为各种解释都要进行相似性比较，这在事实上是正确的。这种逻辑推论过程上的相同性并没有妨碍我们对原文文字界限在内部和外部的推论性适用做出区分。国民只能根据原文文本才能得知法律的意思，从而在自己的思想中考虑：应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，在可能词义的框架内的解释本身，就能够起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的，只是不要将语言限制在口语的意思内容和日常的生活语言上[18]89-90。在针对诸构成要件的解释中，语词含义作为解释界限起着决定性作用[43]。又如，Schrder认为，刑罚事实构成的法定特征似乎不仅指向标准的“不法类型”，而且它们这样地勾画和决定着不法类型，即“可能的语词意义”在（允许的）解释与（禁止的）类比之间划出一条界线[44]。

在我国，刑法理论上主流的观点虽未承认所有的法律发现过程都是类推，但都承认在扩张解释与类推解释之间具有界限。有观点认为，扩大解释是对通常用语的扩张，不能超出用语可能具有的含义[45]，否则就变成了类推解释。例如，周光权教授认为，在扩张解释中，解释的结论仍在法律语言可能包含的意思范围内，一般国民在认识到该用语时，能够进行客观预测。而类推解释则突破了日常含义，一般民众极其难以接受[46]。在我国多数观点都主张从文义的角度划分解释与类推之间的界限，只是在哪一种文义上存在差异。

3.不法类型与可能文义的沟通——诠释学的视角

在上述的两种观点中，似乎看不出以不法类型与可能文义作为解释与类推界限之间存在什么联系，例如，杜宇博士认为二者之间是互不交叉的两种思路[42]。但事实上，上述两种界限之间并不是毫无联系的，它们指向的是同一真理。

（1）语言工具主义和语言符号主义批判

主张以不法类型作为解释与类推界限的观点把语言看成一种工具或符号，认为除了数字之外，语言本身也是模糊不清的，抽象空泛的，它本身就具有类推的性格。要理解这种观点，首先需要看这种观点是如何看待语言的。考夫曼认为，语言具有两维性，第一维是水平面向的，它是“理性——类别的（rational-kategoriale）或概念——抽象的（begrifflich-abstrakte）”语言；第二维是垂直面向的，它是“意图性——隐喻的（intentional-metaphorische）或符号——直观的（symbolisch-anschauliche）语言。”[47]在第一维的面向上，语言追求单义性和精确性，是一种数字化的语言，仅具有符号性和象征性功能，只是一种“是与不是”的关系，但这种语言脱离了与事实之间的关系，缺乏生命力，在规范性的法律中几乎没有存在的空间，它只是法律上所追求的乌托邦而已。于是法律的语言应当是第二维面向上的，是一种超经验逻辑意义的语言，由于不同的法律适用者对法律语言的理解不同，使法律的语言由于适用主体的不同而具有了类推性，它与纯复制单义的第一维的语言不同，是一种被新创造的语言，具有多元性，因为它的语法、语义不是建立在清楚规则上的，不是一种科学上具有客观意义的语言，试图用具有类推性的语言作为法律技术领域的界限是不可能的[36]165。因此需要寻求具有客观意义的不法类型作为解释与类推的界限。

然而，在上述两个维度中，语言要么被认为是一种数字化的符号，要么被认为是理解法律的一种工具。不管是符号还是工具，语言都只是被人所支配的对象，只能服务于法律文本，于是语言的个别性被特别强调了，即不同主体对语言的理解是不相同的。由于单义精确的法律语言无法面向生活事实开放，使得垂直、超验且可观察的直观语言的长处得到展示，使得分类的概念透过此种具有类推性的语言变成了从整体意义上掌握的次序概念，此时，法律并取得一种类型[36]。然而这种观点是完全站在人对语言具有支配性地位来看待的，把语言看成是法律适用者理解和发现法律的工具，把类型与案件事实之间具有的类推性归咎于适用主体之法律语言的类推性，实际上忽视了是案件事实的多样性对类型形成的作用。而这种把语言看成法律适用者的工具的观点，只注重了语言的形式而忽视了语言的内容，实际上是现代主观定向思维的错误[47]。工具主义的语言观不经过事实的证明，而让自我解释居于首要地位，是现代主观主义的结果[47]164。

事实上，语言本身并不只是工具，它还是承载一切客体的东西，是主体与客体的统一，具有揭示真理的功能。一个刑法规范的具体化必须通过规范文本的具体化才能获得，同时它也就显示语言本身的意义。而规范文本虽然是由语言组成的，但规范文本对语言的适用也必须受制于语言的客观性格（核心内涵）。尽管不同的主体对法律语言的理解存在差异，但由于其本身的客观性使其具有相对固定的核心，其语言边界的不明确性和流动性是由案件事实的多样性来决定的，而非单纯由于法律适用者理解的差异所导致的。在考夫曼看来，事物本质的思维就是类型的思维，因而类型的思维就要求强调事物本身的客观精神（意义），而由于语言的类推性使事物的客观精神（意义）需要解释，因此对其解释的限制不能通过具有类推性的语言去限制，只能在事物的客观精神（意义）中寻找，亦即只能在类型中寻找。然而，事实上，“并不是文字使思想具有解释的需要，而是它的语言性，亦即文字标志作为结果的意义的一般性才需要解释。”[35]699也就是说，不是法律适用者的语言使事物的客观精神（意义）需要解释，而是案件事实本身的多样性使具有客观意义的法律语言需要解释，因而解释的界限应在具有客观意义的法律语言中寻找。

可以发现，考夫曼的从事物本质出发建构的类型理论以及对法律语言（垂直、超验的语言）看法具有很深的胡塞尔中晚期和海德格尔早期理论的印记，与他们“面向事物本身”或“基于事物本身”（这里所谓的事物本身并不是具体机械唯物论上的事物，而是“本质直观或本质还原”，本质直观给一个个体纯粹的本质，引导人们从经验事实的一般性到本质的一般性[48]。）有必然的关联，但是它们之间却存在极大的相似之处，即把事物的本质作为事物之间的界限。但是在海德格尔“转向”（语言）之后，放弃了传统观点把语言视为工具的看法，认为“人不再是统治语言的主人，而是能从语言期待‘暗示”，“真理问题愈来愈多转移的语言的事件里。”[48]206

（2）从“事物的本质”到“事物的语言”：解释界限的变迁

如果单纯地强调人对语言的支配性及语言的工具性，那么从事物本质的思维亦即类型的思维中去寻找解释与类推之间的界限或许是一条妥当的路径。但自从海德格尔“转向”之后，语言在诠释学中的地位获得极大的提升，它与事物的本质一样都指向同一真理，并且所有对事物的思考都必须回到语言中，甚至在很大程度上不是人对语言的统治，而是语言本身对人理解和解释的制约，它使人们的理解和解释活动需要按照其预先设定的客观意义范畴去行动。

在现代意义上，语言不仅是人们认识事物的工具（人的语言），同时它也具有客观性（事物的语言），它与事物的本质一样反对在论述事物时的极端任意性，在此种意义上，“事物的本质”与“事物的语言”都是为了追求一种更精确的东西。事物的本质强调的是一种意义关系的同一性，是法律理念或法律规范与案件事实之间的中点，使得当为与存在、事实与价值得以沟通。从事物本质出发去建构的法律规范代表了一种合适的法律规定性，它可以抵制法律适用者采用不适当方式去突破它的边界，可以遏止法律适用者完全基于目的性的思考而滥用法律。从这个角度来说，事物的本质强调的是一种客观的司法精神，抵制法律适用的恣意性。诚加达默尔所言：“‘事物的本质这个法律概念指的并不是派别之间争论的问题，相反，它是一种界限，用于限制那些颁布法律的立法者的专横意志和对法律所做的解释。求助事物的本质就是转向与人无关的秩序。它企图确保生动的司法精神优于法律文字。”[49]

然而，法律的存在同样是语言本身的存在，或者作为承载法律语言载体的构成要件的存在就是语言的存在。是因为语言也是一种意义关系的统一体（媒介），它反映的不是原型（Urbild），而是原型得以存在的图像或模型，后者才是语言的本质[47]180。语言与类型一样处于普遍与个别的中间位置，是沟通当为与存在、普遍与个别的桥梁和媒介，因此通过语言建构的法律规范所体现出来意义就是语言自身的意义，它也必须调适具体的事态与理念之间关系。在现代（语言）诠释学上，不仅消解了事实与价值二分的关系，也消解了主体与客体相互对立的关系，强调主体间性，表明了主体与客体之间进入互动的状态，从这个角度来说，虽然立法者可以利用语言去描述法律规范的类型，但立法者对类型的描述也受到语言客观性的制约，而正是这种客观性的面向反映出语言本身的核心意义，从而排斥法律语言使用的任意性。正基于此，加达默尔又指出：“在某种意义上可以说，这两个短语（事物的语言和事物的本质）说的是同一个真理。”[49]74其并不像杜宇博士所认为的那样，通过文字的含义来理解法律，与通过回溯制定法背后的类型来理解法律是两种互不交叉的思路。事实上，它们指向的都是理念与存在（规范与事实、当为与存在）之间的中间领域。因此，可以说有限的法律规范与无限的案件事实之间的媒介也在于语言，并且任何法律上的问题要被人们理解和适用，也必须透过语言才能完成。因而从事物的本质去保障立法和法律的适用，最终还必须通过事物的语言才能得到保障。所以，事物本质虽然指向类型，但是不意味不法类型本身就是划分解释与类推的最终界限，事物的语言才是划分解释与类推的最后界限。

（3）可能文义作为界限

事物的语言成为划分解释与类推的界限，且事物的语言由于其客观性使其具有了与类型一样的核心内涵。但有限的语言在面对无限案件事实时，其又表现出极大的流动性和边界的不确定性，使得语言在面对具体案件事实时必然围绕着其核心意义形成一个波动区间，这个波动区间就是“可能文义”。

在刑法上，罪刑法定的意义在于使国民能够根据法律预测自己的行动范围，只有在语言的“可能文义”的范围之内，国民才能具有预测的能力，如果法官在解释法律时远远偏离“可能文义”，导致国民不能预测自己行为的性质及后果，使法律的适用进入类推领域，要么造成国民行动的萎缩，要么使国民不能预见自己行为时遭受刑罚处罚。因此，“可能文义”就成了划分解释与类推的一条有效界限。但可能的文义是刑法上的文义，而不是日常语言。因为，相对于日常语言来说，刑法上的文义具有更强的稳定性和一致性，而日常语言则具有极大的不确定性和隐蔽性，甚至不可知性。因此，无论是以不法类型作为解释与类推的界限，还是“合类型性”解释，最终必须通过“可能文义”才能使类型的作用得以发挥，否则其将成为空中楼阁，缺乏具体的可操作性。

当然，在有的情况下，某种解释是否属于类推解释，还必须根据作为类型的构成要件所体现的规范目的、给予某种行为处罚的必要性、国民的预测可能性、刑法条文之间的关系等各方面进行综合判断，但无论如何不能动摇“可能文义”的优先地位。

概言之，以不法类型抑或可能文义作为解释与类推的界限并非两种互不交叉的思路。从事物的本质出发以不法类型作为解释与类推的界限，与从事物的语言出发以可能文义作为解释与类推的界限在本质上是一致的，它们都反对极端任意性，消解事实与价值、主体与客体二分的思维，追求意义关系的同一，从而使具体的案件事实与刑法规范在媒介（类型）上形成同一。并且在刑法上所有作为类型的构成要件的最终形态都是通过语言完成的，因此，以不法类型作为解释与类推的界限还必须通过语言（可能文义）才能得到真正的保障，使“可能文义”成为解释与类推的最终界限。

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