对ITPP商标间接侵权相关问题的完善

叶铭敏

摘 要：目前，对ITPP（网络交易平台提供商，Internet Trade Platform Provider）商标间接侵权的研究处于中后期，学界对相关问题给出了一系列观点。然而，现有研究成果未对ITPP商标间接侵权相关问题进行完善。因此，就ITPP的法律地位、立法模式和主要内容以及诉讼参与主体自我完善等方面提出建议，以完善我国ITPP商标间接侵权责任制度。

关键词：ITPP；商标间接侵权；法律地位；立法；诉讼参与主体

中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）08-0289-02

一、ITPP的法律地位

ITPP在网络交易中不是卖家、合营方、柜台出租方[1]和居间人[2]。ITPP在商标间接侵权中的地位具有多重性，应当根据提供服务和经营模式的不同来确定其法律地位。

1.网络服务提供者

当ITPP为买卖提供基础服务，即为卖家提供网络空间让其上传商品信息、提供支付宝服务等时，是网络服务提供者。这一称谓在法律中有明确规定，如《侵权责任法》第三十六条。

2.广告发布者

若ITPP除了提供基础服务外还为卖家提供推广服务，如“淘宝直通车”、“钻石展位”、“聚划算”、“秒杀通”、“购优惠“等，此时ITPP将卖家的信息整合后放置于平台有价值的、醒目的位置，该行为的实质是由卖家承担费用，通过网络媒介来直接介绍自己所销售产品的广告。ITPP的法律地位是广告发布者。

二、立法模式及主要内容

我国对ITPP商标间接侵权的立法具有内容较为分散、原则性较强、不具有可操作性、法律效力不足等缺陷。因此，有必要对这些缺陷进行完善，为我国对ITPP商标间接侵权的规制提供有力的法律保障。

（一）立法模式

对于ITPP商标间接侵权的规制方法有下几种：法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、行业规范。其中，法律具有最高的法律效力，其所规范的是某领域内的问题，具有一定的包容度。而ITPP商标间接侵权这一问题只是网络交易领域或者商标领域中的一个方面，是一个具体的问题。试想如果对此问题订立《网络交易商标侵权责任法》，那岂不是还要订立《网络交易著作权侵权责任法》、《网络交易专利侵权责任法》，这显然是不现实的。同时，ITPP商标间接侵权虽然只是一个具体问题，但其中也包含了许多小的方面。法律的设定应当字字珠玑，力求用最精练的语句表达出最多的内容。然而，这就会导致相关规定过于原则、不具有操作性，只能从宏观层面进行规制。地方性法规、地方政府规章是地方权力机关或政府根据本行政区域内的实际情况制定的法律规范，这就意味着相关法律规范只能在一定区域内施行。况且不同的地方对ITPP商标间接侵权有不同的理解，这会导致地方立法标准的不统一。因此，制定地方性法规、地方政府规章也不合适；行业规范是行业协会根据本行业的特点制定的、符合法律规范要求的行业内部规定，行业中的每个成员都要遵守。行业规范可以对某一问题进行细致、详细的规定，这对于解决ITPP商标间接侵权纠纷具有很好的指导作用。但行业规范并不具有法律上的效力，法院在处理案件过程中可以不依据行业规范；制定行政法规或部门规章是较为合理的做法。行政法规、部门规章效力较高，可以在全国范围内对ITPP间接侵权进行规制，使得法院在处理案件过程中依据统一的标准。同时，行政法规、部门规章的制定可以做到面面俱到、细致详细，从宏观和微观角度都能很好地对问题进行规制。

ITPP商标间接侵权在全国范围内日益严重是不争的事实，严重影响了网络交易产业的发展，有必要引起足够的重视。而现阶段的立法较为滞后，不能合理地解决问题。结合上述分析，笔者有如下立法建议：由全国人民代表大会常务委员会作出决定，授权国务院可以根据具体情况和实际需要，对ITPP商标间接侵权制定相关行政法规，即《网络交易平台商标权保护条例》。当经过司法实践的检验，制定法律的条件成熟时，再由全国人民代表大会常务委员会及时制定相关法律。由于授权指定立法的法律规范的效力等同于法律，因此《网络交易平台商标权保护条例》的效力相比于普通行政法规要高，弥补了现行法律规范效力不高的缺陷。又由于行政法规内容的制定可以详细具体，这就克服了法律条文要求精简的缺陷，使得规定具有较强的可操作性。再者，经过一段时间的检验，立法者可以了解到现有法律对ITPP商标间接侵权问题的解决存在的不足，会对相关方面的问题进行研究，例如：义务、诉讼程序等，将合理的做法与现有法律相融合，通过修改相关法律，例如：《侵权责任法》第三十六条，使法律的设定满足对ITPP商标间接侵权的规制。

（二）立法主要内容

司法实践中所存在的问题应当成为立法主要内容，有实体和程序两方面问题。

1.实体方面主要是明确ITPP的法律地位、应当遵守的义务、违反义务应当承担的责任以及设定兜底条款。笔者建议《网络交易平台商标保护条例》中对C2C型ITPP设定如下条款：

A.法律地位方面

第L条 提供基础服务的ITPP是网络服务提供者；提供基础服务和推广宣传服务的ITPP是广告商。

B.义务设定与责任承担

立法中义务的设定有概括式、列举式、并列式三种。外国的立法，如DMCA、《电子商务指令》一般都是采用并列式对义务进行设定。可以借鉴外国的做法对义务的设定运用概括式立法，对违反义务后的责任承担运用列举式立法。条款如下：

第M条 ITPP在网络交易中应当审查卖家信息，采取合理的监控措施。收到侵权投诉通知后，应当删除或屏蔽侵权信息。

第M+1条 ITPP在下列情况下对商标侵权行为的发生承担责任：

（1）未审查卖家身份信息，应当承担补充赔偿责任；提供推广服务的ITPP未审查权属证明，应当承担连带责任；

（2）未按照符合要求的侵权投诉通知的要求删除或屏蔽侵权信息，应当承担连带责任；

（3）侵权投诉通知虽不符合要求，但通过审查后，对明显的侵权信息应当删除或屏蔽。未删除或屏蔽的，应当承担连带责任；

（4）未采取合理监控措施并删除或屏蔽明显侵权信息的，应当承担补充赔偿责任。

C.兜底条款设定

由于网络技术革新速度较快，新情况、新问题会不断出现，立法难以完全涵盖。此时，应当设定兜底条款，将行政法规与法律进行衔接，用效力位阶最高的法律来保证行政法规在遇到新情况时顺利实施，明确责任的承担。条款如下：

第M+2条 ITPP违反其他应尽义务，可以依照《侵权责任法》第三十六条进行处理。

D.附则部分

第N条 本法所称身份信息指身份证号、银行卡号、上半身照、手拿身份证正面头部照等。

第N+1条 本法所称权属证明指商标授权证明、销售许可证、商业发票等。

第N+2条 本法所称符合要求的侵权投诉通知应当包含如下内容：（1）投诉人身份信息、联系方式；（2）商标权属证明或授权证书等；（3）侵权信息网址、店铺名称；（4）构成侵权的初步证据。

2.程序方面。可以设定针对ITPP承担补充赔偿责任的单独起诉制度，要求ITPP承担赔偿责任，再由其向侵权卖家追偿。这一做法也就是引入了间接侵权制度，承认间接侵权人要对直接侵权行为的发生负责。虽然，实施侵权行为的是卖家，但ITPP未尽其应尽义务还获得收益并且其在网络交易中相比于商标权利人处于明显强势地位，因此要求其承担责任符合公平正义原则。条文如下：

第X条 对于ITPP承担补充赔偿责任的情形，商标权人或利害关系人在有证据证明商标侵权行为发生的情况下可单独以ITPP为被告提起诉讼。

三、诉讼参与主体自我完善

对于商标权利人来说，发现网络交易平台上出现大量假冒其商标的商品并不是坏事。反而说明其商品在市场上具有号召力、竞争力，导致侵权卖家搭其品牌的便车获取不法利益。商标权利人遇此情况不用过于着急，可以利用这些现象因祸得福、转危为安。笔者发现，衣念公司[3]和LOreal [4]意识到淘宝和eBay网络交易平台上有大量侵犯其商标权的商品后，就在各地、各国法院提起诉讼。两公司提起诉讼的主要目的并不是为了要获得赔偿，因为这些赔偿对这两家大公司来说是微不足道的。他们提起诉讼的真正目的是震慑侵权卖家，在清扫假冒商品的同时在社会中造成一定影响，提升品牌在公众中的知名度。从中可以看出，知识产权背后是利益，法律背后是商业。真正有智慧的公司能将法律手段运用于经营策略中，在纷繁复杂、竞争激烈的市场竞争中立于不败之地。

ITPP对商标侵权行为的发生具有不可推卸的责任。其应当意识到商标侵权行为破坏社会主义市场经济秩序，猎取本应属于商标权人的利益，欺骗广大网络消费者。ITPP除了要遵守相关法律法规之外，还要进行自我完善。可以通过制定行业规范，设定更高的服务要求来防范商标侵权行为发生。同时，还要进行内部的自我完善，尽最大努力清除平台内的侵权信息。外国的eBay和中国的淘宝在平台建设方面占据领先地位。eBay开发了VeRO系统、Fraud Engine工具等来防范或制止商标侵权行为的发生。淘宝在经历了一系列的诉讼后也意识到商标侵权行为给其带来的不利影响，对平台技术进行了革新。虽然淘宝率先做出了表率，但是国内其他的网络交易平台仍然不能让人满意。笔者在当当网上以“彪马”为关键词进行搜索，发现仍然有明显的侵权信息存在，这就为其承担商标间接侵权责任造成了很大的隐患。因此，这些ITPP应当以淘宝为榜样，对商标侵权行为现象进行反省，研究防控对策，还民众一个干净、有序的网络交易平台。

参考文献：

[1] 吴桂仙.网络交易平台的法律定位[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2008，20（6）：48.

[2] 杨立新.电子商务侵权法[M].北京：知识产权出版社，2005：233.

[3] 卢民三（知）初字第215号（2010）.

[4] LOreal S.A.v eBay International AG [2009] EWHC1094 （Ch）.

[责任编辑 李 可]