我国被害人刑事法治程序研究现状及其评价*

2014-06-27解源源胡莲芳

武汉理工大学学报（社会科学版） 2014年4期

解源源，胡莲芳

(1.中国人民公安大学警务实战训练部，北京 100038；2.中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

学界对我国被害人刑事法治程序一直保持着一定的理论关注，并取得了一些学术成果，为了清晰把握被害人刑事法治程序研究的研究脉络，全面了解过往研究中较成熟的研究成果、少有或未曾涉猎的研究视域，发现研究视角、研究方法上的偏差，笔者对中国学术期刊网1980-2013年相关论文进行了检索和分析，为后期被害人刑事法治程序的深入研究积累素材和经验。

一、关于被害人“主题”及“关键词”的检索

中国学术期刊网是目前国内最大的连续动态出版物，其收录的论文较全，并具有一定的影响力，以中国学术期刊网络出版总库为平台对期刊进行检索，能在较短的时间内收集一个领域的研究文献，较准确地把握该领域的研究现状和研究趋势。2013年11月28日，笔者分别以主题：“被害人”、“被害人+刑事”、“被害人+权利”、“被害人+地位”在中国学术期刊网络出版总库进行模糊检索；以关键词“被害人”、“被害人+刑事诉讼”、“被害人+诉讼权利”、“被害人+诉讼地位”进行精确检索，并分三个阶段进行统计，检索的具体情况见图1、图2。

图1 使用“主题”的检索结果

图2 使用“关键词”的检索结果

根据检索的结果，选取其中两项即“主题：被害人，模糊检索”(共7631篇文献)和“关键词：被害人+诉讼权利，精确检索”(共323篇)进行初选。随后结合“被引”的排名和“相关度”排名情况，进行进一步排序和筛选，选取其中71篇文献进行分析:一是选取“主题：被害人，模糊检索”和“关键词：被害人+诉讼权利，精确检索”两项进行分析。其中，“主题：被害人”是图1中所涉文献数量大的项，“关键词：被害人+诉讼权利”是图2中与笔者要研究的主题相关度最高的项，以数量和相关度为基准进行筛选，便于笔者在最短的时间内找到最有代表性最需要的文献。二是将被害人的权利研究划分为三个阶段。即1980-1990年、1991-2000年、2001年至今。作此划分主要基于以下因素的考虑：一是三个阶段时间跨度基本相当，均为10年左右；二是该划分结合了我国刑事诉讼法的颁布实施和历次修订及各阶段的研究状况；三是从被害人学的研究(不限于被害人的刑事法治程序研究)状况来看，也基本呈现三个阶段，同笔者的划分基本一致[1]。阶段的划分有利于厘清各阶段的研究热点和关注重点。三是在划分三个阶段的基础上，对各阶段“被引”排名的情况进行检索排序，选取排名靠前的文献。文献被引用的次数是检验文献学术水准和影响力的一项重要指标，对于该阶段文献较多的一般选择10篇，文献总量较少的选择5篇，尽可能地保证选取文献能代表该时期的研究水准。四是为凸显研究高峰期的研究热点，同时避免发表时间较晚的文章因引用次数太少无法进入检索范围，增加了两个检索的内容，分别是：高峰期“被引”排名前10位(以“主题：被害人”进行模糊检索和“关键词：被害人+诉讼权利进行精确检索”，研究高峰期均是2007-2009年)和近3年(2010-2013年)按主题排序“下载”排名靠前的文章(分别是CSSCI期刊中排名前10位和排名前8位)。

按照上述方法检索出文献93篇，除去与被害人刑事程序法治无关的和重复的文献，共71篇。该71篇文献的学术水准、影响力和关注度相对较高，基本能代表各阶段的研究状况和研究趋势。

二、被害人研究的三阶段划分

(一)第一阶段：1980-1990年

该阶段选取文献共7篇。该阶段我国被害人研究刚起步，文献相对较少。从犯罪学角度对被害人的内涵、外延、分类等进行研究的文献共3篇，占选取文献的42.9%；另有3篇文献对被害人在刑事诉讼中的地位及权利进行了较宏观的研究，占选取文献的42.9%；另有1篇文献对刑事被害人保护对策进行了比较研究，对英、美、法、联邦德国的相关制度进行了介绍。主要研究内容为以下两个方面：

1．有关被害人概念。该阶段对于被害人概念进行了较深入的研究，为后期的研究奠定了研究和分析的基础。被害人这一概念，最早来自拉丁文中的victima，其原意主要有:一是指宗教礼俗仪式上对神的祭品(英文victim)，二是指他人行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。根据原意之二，被害人乃系广义之概念[2]。虽然有西方学者认为被害人包括其本义上的所有被害人，但“大多数西方学者认为，被害人学是鉴于犯罪学不足并基于刑事上的对立而建立的，因此对成为被害人学研究对象的被害人应当限定为犯罪行为的受害者(个人、团体或阶层)”[3]。徐章润教授认为，被害人，亦称受害人。是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者[4]。因此，被害人的外延应包括自然人、法人以及一定条件下的国家与社会整体本身、抽象的制度、信念等等[5]。但一般情形下主要指自然人。综合该阶段的研究，对被害人的概念基本达成一致意见，认为在我国被害人一般指刑事被害人，即认为被害人是指遭到犯罪侵害的主体；被害人的主体不限于自然人，但可以包括法人。

2．有关被害人诉讼地位和权利。新中国成立之后，我国法律体系重新构建，1979年我国首部刑事诉讼法才得以颁布，此法颁布之前，对于当事人应否包括公诉案件诉讼中被害人有过一些争论，最高法院也对该问题有批复，结合当时的批复及争论的结果，公诉案件诉讼中被害人享有诉讼当事人的地位[6]。1979年我国首部《刑事诉讼法》未确立公诉案件中被害人的诉讼当事人地位，与被告人的权利不再对应。法理上关于公诉案件被害人的诉讼地位主要有四种意见:一是认为被害人在公诉案件中的法律地位等同于证人的法律地位；二是认为被害人与公诉人同为一方诉讼当事人；三是认为被害人的法律地位与证人相近似但不等同；四是认为被害人是独立的诉讼主体，在公诉案件中具有独立的诉讼地位[7]。有学者提出，应赋予被害人的当事人地位，其享有控告、监督、提起附带民事诉讼、申诉、申请回避，发问、发言辩论、质证、上诉等诉讼权利[8]。也有学者提出“控诉参与人”概念，认为被害人在刑事公诉案件诉讼中，既不仅是当事人，也不仅是证人，而是控诉参与人。法律应赋予被害人与其诉讼地位相适应的诉讼权利和义务[9]。

综合该阶段的研究，有关被害人的诉讼地位和权利的文献均发表在1984年，首部刑诉法施行5年之后，较一致的意见是认为刑诉法对被害人的法律定位不科学，需要重新准确定位被害人的诉讼地位，完善诉讼权利。

(二)第二阶段：1991-2000年

该阶段选取文献共15篇。其中有5篇文献从控、辩、审等参与诉讼的主体的角度对被害人的诉讼地位和权利进行了研究；4篇文献研究了被害人的补偿问题，3篇文献从较宏观的角度对被害人一系列诉讼权利进行了论述；非常难得的是有2篇文献对被害人的刑事诉权进行了开拓性的研究；1篇文献对被害人制度进行了比较法的研究。主要研究内容为以下三个方面：

1．被害人诉讼地位和诉讼权利。赋予被害人对一审未生效裁判的上诉权，尊重被害人人格权，防止被害人在诉讼程序中再次受到伤害[10]。赋予被害人补充起诉的权利及公诉人不提起抗诉时被害人的上诉权，司法机关决定对罪犯监外执行、减刑或假释时应当听取被害人的意见[11]。保障被害人审判信息知悉权，完善被害人诉讼代理制度，赋予被害人最后陈述权与量刑建议权，在立法上规定被害人必须出庭的范围，加强对被害人参与庭审的指导[12]。

2．被害人补偿制度。有学者介绍了被害人补偿制度在国外的起源和发展状况。被害人补偿制度，可以追溯到公元前1700年左右的汉漠拉比法典。但是，近代犯罪被害人补偿制度的先驱则是边沁[13]。新西兰、美国、加拿大、英国、德国等相继颁布被害人补偿的法律。一些国际会议和文件也对被害人补偿问题作了规定。并对刑事被害人国家补偿制度的理论基础进行了阐释。主要有以下几种学说：社会保险说、公共援助说、国家责任说。并对国家补偿的价值、对象、方式、数额、程序、资金来源等等进行了研究[14]。也提出了实现被害人补偿的措施，比如重视财产保全措施的适用、建立刑事保险制度、设立刑事被害补偿基金，在补偿的内容上，除了补偿物质损失外，还应补偿生命、健康和精神损失[15]。

3．被害人的刑事诉权。有学者认为，诉权是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利[16]。在刑事诉讼中也存在诉权问题，检察机关和被害人正是基于诉权向人民法院提起公诉和自诉，诉权是刑事诉讼活动产生、存在和运转的驱动力，并阐释了刑事诉权的基本特征和引入刑事诉权概念的意义。被害人是诉权的主体，尽管刑诉法规定的被害人诉讼权利是否完备存在争议，但总的趋势是要赋予被害人完备的诉讼权利[17]。

4．各国被害人制度比较。有学者从比较法的角度，对各国被害人在刑事诉讼中的地位进行了比较，主要有三种情形：一是被害人具有当事人地位。包括自诉案件的当事人，也包括检察机关代表国家提起公诉的案件中被害人的当事人地位；二是被害人具有民事当事人地位；三是具有证人地位。被害人的诉讼权利主要有：控告或控诉犯罪、委托代理人、申请回避、参加诉讼、获知诉讼权利及诉讼进程、隐私、获得赔偿及国家补偿的权利[18]。

(三)第三阶段：2001年至今

该阶段选取文献共49篇。该阶段形成了三个研究热点：

一是刑事和解与恢复性司法。2001年开始，学界首次对刑事和解与恢复性司法展开了大规模高水准的研究。选取文献中，从2001年至2009年，有关刑事和解与恢复性司法的文献共11篇。刘凌梅、马静华等几位学者在21世纪初就开始对刑事和解与恢复性司法研究展开了拓荒性的研究，为该制度从西方引入我国发挥了极大的推动作用[19]。随后，我国刑事诉讼法学界顶尖研究力量投入了对该问题的研究，我国刑事诉讼法学界泰斗陈光中先生对该问题给予了关注并与他人合作撰文对刑事和解概念的界定、理论依据、被害人主体地位的回归等进行了研究[20]。另外，卞建林教授、陈瑞华教授、宋英辉教授等多位著名刑事诉讼法学教授也纷纷撰文发表意见[21]，因而在该阶段掀起了一股刑事和解与恢复性司法的理论研究热潮。理论研究也促成了司法实践中的探索，并推动了立法的发展，最终刑事和解作为一种刑事诉讼特别程序被写入2012刑诉法。

二是被害人的诉讼地位问题。选取文献中，有7篇文献从宏观视角研究了被害人的诉讼地位问题。96刑事诉讼法施行后，大多数学者对被害人当事人地位的确立给予了肯定的评价，并主张完善被害人的诉讼权利[22]。但也有学者对此持不同意见，比如龙宗智教授认为给予被害人当事人地位有违法理，违背了证人不得旁听庭审的原则，损害了证据来源的客观性、可靠性，加剧了控辩双方的不平等[23]。有观点认为取消被害人当事人地位后，可赋予被害人选择公诉案件检察官的权利，在被害人与公诉人之间形成类似“委托与代理”的关系，增强被害人对公诉人的信任[24]。

三是被害人一系列的诉讼权利。共有18篇文献。有的文献从较宏观的层面研究被害人在刑事诉讼中的人权保障，一系列的诉讼权利，比如在量刑程序、上诉程序、刑罚执行程序等各诉讼环节中的知情权等。相较第二个阶段的研究，在被害人诉讼权利的完善上，主要在以下几个方面取得了新的突破：

1．从定罪程序与量刑程序分离的视角，突出被害人在量刑程序中的建议权。将定罪程序与量刑程序分离，使得在量刑阶段，被告人权利保障不再是刑事诉讼活动的最高价值目标，适度提升被害人的诉讼地位，赋予被害人的量刑建议权，使得被害人对量刑问题与国家追诉机构拥有同等影响力[25]。

2．从具体的诉讼环节关注被害人的诉讼权利。比如对撤销案件程序中被害人的权利保障问题予以了研究，比如建立强制起诉制度，保障被害人诉权[26]。也关注了各诉讼环节被害人知情权的完善，比如被害人对其诉讼地位、诉讼权利、案件司法进展享有知情权等[27]。

3．对赋予被害人上诉权的理论根基进行了进一步研究。认为赋予被害人上诉权是由审判权的终结性、权威性、被动性决定的；是程序公正体现和恢复被害人受侵犯的公正的要求；是平衡诉讼模式的要求；是制约审判权的需要。并对理论上否认应赋予被害人上诉权的观念逐一进行了批驳[28]。

4．从刑事诉讼当事人处分权角度探讨被害人权利。比如认为被害人在程序启动、变更和选择、程序参与等方面应享有一定限度的处分权[29]。虽然大多数学者主张要扩张和加强对被害人的保护和救济，但也有学者有不同意见。比如张泽涛教授就认为理论界对被害人权利的构想有过度之嫌[30]。另外，也有学者对被害人国家补偿制度、被害人的救助进行了研究，主张采用多元的救济模式，即通过犯罪人赔偿、国家补偿、社会保障等多种方式弥补被害人的物质损失[31]。对参与刑事诉讼程序后公权力与被害人权利的冲突与平衡问题进行了探讨。也有学者采用问卷调查、实地走访、体验式观察等方式对被害人救助、被害人与犯罪人的关系等问题开展研究[32]。

三、对前期被害人刑事程序法治研究的总体评价

我国首部刑诉法颁布后的30多年时间，学术界和司法实务界对被害人的研究投入了不少研究力量，也取得了一些成果，但进展仍然不够快，成果不够多，重大问题尚未取得突破，被害人研究的路程仍很漫长。特别是2012刑诉法再次修订，人权保障的天平向被告人过于倾斜，被害人再次被遗忘，笔者无法知道这种遗忘是有意遗忘还是无意遗忘。若是有意暂时遗忘，倒是可以期望在不久的将来被害人研究可能得到重视，若是无意遗忘，被害人的权利将不知在未来哪一个路口得到更多的关注。这是笔者的担忧，也是笔者立志于持续关注被害人权利的一个重要原因。总体而言，前期研究呈现以下几个特点：

第一，从总体数量上看，取得了较多的研究成果。比如以“关键词：被害人”进行精确检索，1980年至2013年，共有13 580篇研究文献。在2007-2013年的研究高峰期，分别有文献886、1044、1098、1240、1097、1185、715篇。

第二，从研究产出的时间看，主要集中于第三阶段。通过上文对三个阶段的划分，大量的文献产生于我国刑诉法第一次修订后的第三阶段。比如以“主题：被害人”进行模糊检索，1980-2013年的文献共7631篇，仅2001年至2013年的文献就有6329篇，占所有文献的82.9%。以“关键词：被害人+刑事诉讼”进行精确检索，1980-2013年的文献共613篇，仅2001年至2013年的文献就有539篇，占所有文献的87.9%。

第三，从研究的突破点上看，在恢复性司法和刑事和解问题上取得重要突破。诚如上文分析的，自新世纪初，该问题引起我国大量法学专家、学者的关注和热议，在短短几年里，涌现了大量学术成果。比如从2001年至2009年，有关刑事和解与恢复性司法的文献共11篇，占本文分析对象的15.5%。学术研究直接推动了我国立法的完善与进步，刑事和解程序作为特别程序被写入2012年修订的刑事诉讼法，是该次刑诉法修订的一大亮点。但遗憾的是，刑事和解作为特别程序被写入刑事诉讼法的主要目的是维护犯罪嫌疑人和被告人的权益，2012刑诉法对公诉案件的和解程序共有3条规定，主要规定了和解的条件，公权力对和解的认可程序，和解后公安司法机关对犯罪嫌疑人和被告人的处理。从权利到程序设计，被害人并未成为刑事和解制度的中心。

第四，从研究思路上，有学者对被害人在刑事诉讼中置身的诉讼地位开始了反思，对传统的控、辩、审三方诉讼构造提出了质疑和挑战。虽然遭到部分学者的批判，但以诉讼主体而非以诉讼职能来定位诉讼构造的思路对于提升被害人地位，维护被害人权益无疑具有巨大的影响。

第五，对被害人刑事法治程序保护的研究过多的依赖规范研究，研究方法单一，研究思路大多雷同，实证研究运用过少，较少出现颠覆性、划时代意义的文献。很多学者对被害人在刑事诉讼中的权利构建问题提出了很多思路，建议赋予被害人很多权利，比如上诉权、量刑建议权、刑罚执行过程中的参与权，但却很少甚至没有真正去调查被害人真正需要的是什么。

第六，一些制度或规则的运行是否会损及被害人权益的问题，尚未得到重视。例如非法证据排除规则是否会因为公权力的不恰当适用，让被告人受益，被害人受损。当行为后果不由行为主体承担时，我们对于承担行为后果的主体是否应该给予必要的关注？例如存疑时利益归被告原则的适用，是否会因为控方的失职或不力而让被害人承担实质的不利后果？如何注意被害人的存在及利益？理论界对上述系列问题显然关注不够。

第七，现有研究缺乏系统论的指导。被害人之所以一次被害、二次被害、三次被害，均不是某一个原因所导致的，同样，如何预防和保护被害人被害的措施也不可能只停留在某个层面。需要刑法学(比如侵权与犯罪的界限、加害人与被害人的关系)、犯罪学(比如被害人对犯罪行为产生的影响)、社会学(比如被害人的社会回归)、刑事诉讼法学(比如对加害人的追究、被害人的修复)、民事诉讼法学(比如被害人的物质和精神损失救济)、宪法学(比如国家机关的职能界定)、政治学(比如公权力和私权力的边界)等一系列学科的持续关注和研究，才能让被害人的权利得到全面的提升和保障。

第八，比较研究的深入尚不够。从现有文献看，大多数比较研究仍停留在权利对权利的层面，少有涉及到制度对制度、文化对文化、配套对配套的比较，这种研究可能导致得出错误的结论，比如对比中美两国被害人的诉讼地位，在我国，被害人处于当事人地位，而在美国，被害人仅仅是一名证人存在于刑事诉讼程序中，如果简单地比较两国被害人在刑事诉讼中的地位和权利，表面上看似乎我国被害人权利保护状况要远远好过美国被害人，但事实是否真的如此？为什么会出现结论与现实不符的情况？显然，这与我们研究方法的单一和研究视角的偏差有关，需要及时调整。

第九，研究进路的缺陷使得被害人刑事法治程序保护的研究迟迟不能取得突破。比如，对某一现象存在的态度，在以往的刑事程序法治研究上，我们过多地在否定现象，并试图改进，对现象本身存在的原因缺乏分析，简单地否定本身就不具科学性，基于不科学的判断提出的对策就无法解决问题本身。比如，在对于加害人的刑事处罚上，被害人无权发声。曾有学者提出要赋予被害人量刑建议权、上诉权，但简单地赋予被害人两项权利在理论和实践操作上都存在很多障碍，改革的难度大。可是我们为何不分析被害人在对加害人的刑事处罚上无法发声的原因？比如是否因为公权力根本就排斥被害人的介入？因此，只有分析了现象背后真正的原因我们才有可能找到有效的对策。

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