破产财产清理工作取证难题之对策研究

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（1中国计量学院经济与管理学院 浙江杭州310018 2杭州惠峰财务咨询有限公司 浙江杭州310012）

企业依法破产是遵循市场经济规律对市场进行有效调整的重要途径，通过规范破产实现企业的重整、和解救济以及清算淘汰。在企业破产程序中，破产财产的清理工作直接影响到破产的质量和效率，而取证则是清理工作的关键，也是清理工作难题所在。企业破产财产清理工作中取证问题主要涉及的对象一个是破产工作的具体执行方——破产管理人，另一个是破产对象——破产企业，研究取证问题应主要从这两个方面着手。

一、破产管理人方面分析

基于破产清算组制度存在行政干预、利益不超脱、缺乏承担民事责任能力等诸多弊端，在2007年6月1日施行的《企业破产法》首次确立破产管理人制度。破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机构，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业的破产财产，并独立完成对破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，其中的取证工作是破产管理人的重要工作内容。破产管理人制度在我国企业破产实践中正发挥着积极作用，但我国的破产管理人制度实行时间尚短，还不尽完善，再加上现实中具有管理人资格的破产管理人本身特点等因素在实践中影响到取证效率和效果。

（一）破产管理人薪酬制度的局限性。破产管理人作为一个独立的经营主体，在进行繁杂破产工作时需要支付各种费用，如破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用以及聘用工作人员的费用等成本性支出，同时也拥有因付出劳动而获取报酬的权利。现行《破产法》规定破产管理人的报酬由法院确定，最高法院因此制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。这个规定虽然对破产管理薪酬作了较详细解释，但是却未考虑那些无产可破（无产可破的公司也需要走破产程序）或者仅余少量财产可供清偿债务的破产案件。在这种破产案件中，破产管理人要获得因劳动付出而应得的报酬成了难题（因为破产人几乎没有用于清偿财产），再加上破产管理工作需要垫付的破产费用得不到落实（多数情况破产管理人在接受指定后，一般会垫付部分费用），破产管理人在取证工作中就会出现两种情形。一是破产管理人无力进行取证工作，因为取证工作耗时费力，需要一定经费支撑。二是破产管理人丧失取证的积极性，因为进行繁杂工作后却得不到相应的对价报酬。这些均会严重损害破产管理人执行职务的积极性，影响破产工作的顺利进行。

（二）破产管理人权利局限性。破产管理人在进行破产工作中遵循总体破产政策目标：维护社会稳定、实现社会公正和财富最大化。而在破产实施过程中会涉及众多利益主体，如破产债务人、管理层、企业职工、破产债权人、取回权人、别除权人以及国家等，各主体的利益常常处于此消彼长的对立状态，因此不同利益主体的诉求在破产过程中变得明晰、强烈且敏感。在企业正常经营的条件下，不同利益主体之间的冲突并不太强烈，因为每个主体都能从扩张中获得比以前更大的好处；而当企业陷入破产困境，利益分配则变得很重要，因为没有了增长预期，如何确保自己的利益在分配中不被损害则变得尤为重要。在此情况下，每个利益主体都期望展示对自己有利的证据，尽可能规避对自己不利的情况，破产管理人在进行调查和沟通协调过程中会遇到各种推诿和扯皮，破产管理人无力解决，有时会到举步维艰的境地，直接影响破产质量和效率。破产管理人在进行具体破产程序中，需要工商、税务、银行等众多部门机构的配合。但由于破产管理人制度实施时间不长，社会认知度不高，制度落实不到位，使得需要配合的部门机构沟通协调困难，甚至不认可管理人身份，管理人只能进行解释工作，严重影响工作效率，正如温州东瓯会计师事务所董事长金国达所言破产管理人 “不被待见”，税务、银行等不认“管理人”的印章。

（三）破产管理人专业背景的局限性。我国《破产法》规定，破产管理人由人民法院指定。对具有破产管理人任职资格的由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。新《破产法》第二十四条对破产管理人任职资格作出了详细规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”现实中各地破产管理人名册中破产清算事务所所占比例很低，甚至部分地方破产管理人名册中没有破产清算事务所。就浙江而言，到目前为止，浙江法网公布浙江企业破产案件中社会中介机构管理人名册显示，可以承接破产管理人业务的中介机构共269家，其中：185家律师事务所，84家会计师事务所，无一家破产清算事务所。可见目前我国承接破产案件的管理人主要是律师事务所和会计师事务所。律师事务所主导的破产管理人专业优势在于熟悉法律程序，对法律理解和法律事务的判断比较到位，能够为破产过程中的法律程序和涉法问题提供支撑。但是破产财产清理工作所需的其他相关领域的专业知识和具体操作能力相对欠缺，这在一定程度上会影响处理破产案件的工作效率，诸如审计方法和取证技巧等。会计师事务所主导的破产管理人的优势在于操作，其主业就是鉴证类审计，对资产清查工作驾轻就熟，能为全面、高效、优质完成资产清查工作提供保障。但是会计师身份的破产管理人与有关部门协调工作的力度较小，在破产案件中的法律实务处置不熟练，如果没有取得合法证据仅靠推测、判断、估算等手段也无法形成合法有效的审计结果。故而不管是律师事务所主导的破产管理人还是以会计师事务所主导的破产管理人都存在一定弱项，影响破产工作的效率和效果。

二、破产企业方面分析

破产企业是破产程序执行的主要对象，破产企业的性质以及破产财产和破产债务的特性均会影响到破产管理人在破产过程中的取证工作。

（一）破产企业的性质呈现新的发展状况。当前，我国破产企业的性质呈现新的发展状况，中小型民营企业依法破产数量在不断增加。我国每年都有大量的民营企业因资不抵债、无力清偿到期债务被淘汰出市场，但向人民法院申请破产的民营企业不多。随着破产法的普及和推广，民营企业逐渐认识到当企业资不抵债、无力清偿到期债务时依法申请破产是企业的一条合法的出路，中小民营企业申请破产的数量在不断增加。但是中小型民营企业大量存在日常经营管理不规范、财务制度混乱、财产高度混同、企业资产下落不明或被投资人转移、隐瞒事实真相、变造财务法律依据等现象，许多已经形成潜在的经济案件，审计核实面临难题。

（二）破产企业存在多种债权形式，业务往来复杂。破产企业债权数额大，债权形式多样，如金融债权、担保债权、民间借贷、税务债权等同时存在，关系复杂，涉及对象众多。有的企业还存在非法集资现象，一些不规范的民间融资活动与集资类犯罪活动交织，债权凭据的约定条款常有不在合理范围内的现象，债权核实存在鉴定辨认难，定性难，破产案件民刑案件交叉，处理难度较大。同时破产企业涉及的税务问题较多，许多税务债权存在难以量化的现象。

三、破产财产清理的取证难题对策分析

根据以上分析，对于破解破产财产清理工作的取证困难，主要应从提高破产管理人的积极性和加强破产管理人队伍着手。

（一）设置专项破产管理人报酬基金以解决破产管理薪酬制度的缺陷。针对存在的破产财产无法保证破产管理人合理对价收入的客观情况，实务界已经开始尝试设立专项破产管理人报酬基金予以解决。如江苏省无锡市2010年全市会计师事务所、律师事务所、经济咨询公司等17家入册破产管理人通过协议自愿注资成立了全市的破产管理人报酬基金。这是解决破产管理人报酬无保障情形比较可行的办法之一。江苏无锡的这一作法，值得肯定，但其基金来源单一，难以满足现实的需求。因此，需拓展破产管理人报酬基金的筹措渠道，如让全体破产管理人认缴、在高收入破产案件中按适当比例计提，还可以采取财政投入部分资金的方法解决等。对于无产可破的案件也可设立官方破产管理人，专司这种案件（如英国），也可以建立破产管理人的风险报酬机制，允许垫付执行职务费用和报酬的破产管理人，在其新发现的可供分配财产中收取较高比例的报酬，通过高风险高收益的报酬激励，提高破产管理人的积极性。

（二）人民法院加强宣传和支持工作。虽然实行破产管理人制度为了保证法院在企业破产过程中的公正和中立，降低行政干预，使企业破产成为市场经济的一环。但针对新《破产法》颁布时间尚短，破产管理人权力局限等原因，人民法院应加大破产管理人制度普及和宣传，帮助解决破产管理人在工作中遇到的种种难题，处理好和破产管理人的关系。如在高质高效的闽发证券破产案件中，人民法院的角色定位在破产过程中起到很大作用，其既不越俎代庖，又帮助破产管理人走出在资产调查、沟通协调中遇到各种推托、举步维艰的境地，到位而不越位。

（三）选择破产管理人应根据破产企业特征进行。针对目前破产管理人的专业特征，在选择破产管理人时应根据破产企业特征确定破产管理人。如果破产企业的诉讼比较多，一般应由律师事务所主导，如果诉讼情况相对较少的话，应由会计师事务所主导。不管是律师事务所主导还是会计师事务所主导，都需要二者共同参与。因为进行企业清算的根本在于要搞清楚企业的家底，核实企业的资产和负债，而这正是会计师事务所的强项。而清算事务还会涉及诸如围绕破产财产产生的权利义务等法律关系，而这些法律事务，非具有专门知识的律师等法律专家不能胜任。

（四）经侦力量及时介入。针对许多破产企业经营不规范，财务制度混乱，债权债务复杂等现象，单靠破产管理人已无法查明所有事实真相，而经侦（指在经济领域，公安为获得证明有无犯罪事实、犯罪情节轻重的有关证据以及捕获犯罪嫌疑人所依法采取的专门的调查措施和强制措施）有着熟练和专业的刑事侦查技术、手段和经验，在破产案件中经侦的及时介入可保证破产案件的高质量完成。经侦介入破产实务工作，所得结论具有很强的法律效力，一般可直接做账务调整。及时有效地取得经侦结果可以作为破产管理人工作程序的基础程序，是核实取证扎实审计结果的最直接有效的法律依据。在破产实务中经侦的及时介入业已取得很好效果。如被浙江省高院列入全省破产重整成功典型案例的德清直立汽配破产案件中，其重整目标得以实现，主营业务得以重生，经侦力量的介入功不可没。