房屋征收中的公共利益困境——基于公共选择理论的分析框架

胡 洪

《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收补偿条例》)于2011年1月公布实施。该条例明确规定，只有出于公共利益的需要，才可以对土地施行征收。该条例虽然对公共利益进行了具体的界定，但并没有对其内涵给出相对清晰的解释，每一项公共利益都有着极大的解释空间，公共利益泛化的现象会不断上演。①这种公共利益泛化的现象就是房屋征收中矛盾频发的根源。如果对房屋征收中到底什么是“公共利益”没有一个合理的解释，就无法解决法律实践中出现的诸多问题。然而，尽管相关文献众多，但“公共利益”的内涵和外延仍然界定不清，对公共利益的判断主体、判断标准的界定也同样模糊不清。②要突破房屋征收中的“公共利益”在法律概念和理论内涵上的双重困境，需要有新的分析框架和研究方法。本文拟借鉴公共选择理论的思想和方法，对房屋征收中的公共利益做初步的探究。

房屋征收中公共利益的法律概念困境

我国现行的有关土地征收法律法规，都把“公共利益”作为土地征收的基本原则和条件。在《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等上位法中都使用了“公共利益”概念，但并没有对“公共利益”进行具体的界定。

《中华人民共和国宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《中华人民共和国土地管理法》第58条规定：在为公共利益需要使用土地时，可以由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，收回国有土地使用权。

2011年颁布的《征收补偿条例》是完善国有土地上房屋征收法律制度的一次重大突破。在这个条例中，除了重申土地征收的“公共利益”原则外，第8条还明确规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：(一)国防和外交的需要；(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

其中前五款是以类型化列举的方法对国有土地上房屋征收中“公共利益”的概念和使用范围进行了界定，第六款是兜底条款。通过这种开放式的列举方法，立法者把公共利益的各种典型形态一一列举出来。但是这种列举方式过于笼统，在实际的法律适用过程中很难据以明确判断某个项目是否具有公共利益的属性。首先，被列举的五种类型只是大致类别的界定，在每一个类型中还存在很多具体情况并没有进行详细的规定。例如第三款中规定的由政府组织实施的文物保护的需要。我国文物保护单位级别分为文物保护点、区级文物保护单位、县级文物保护单位、市级文物保护单位、省级文物保护单位以及全国重点文物保护单位6个级别。《征收补偿条例》并没有明确究竟哪一级的文保单位可以适用第三款规定。此外，有很多属于文物保护单位的历史建筑仍然由私人所有，如果政府需要对其进行修缮，是否必须进行征收？在征收过程中，如何平衡私有产权和文物保护之间的关系？《征收补偿条例》对这些问题都没有给出详细的规定。其次，条例的列举缺乏弹性。公共利益本身是一个发展变化着的概念，其涵盖范围会随着社会的发展收缩或者扩张，许多原本不属于公共利益的内容，会被纳入公共利益的范围，同时许多原本只能通过公共事业手段实现的公共利益，也有可能通过市场手段实现。例如随着市场的发展和分工的细化，像科技、文化、卫生等这些原本只能由政府包办的公共事业，现在可能具备一定的盈利性，可以一定程度上通过市场手段实现。在这种情况下，仍然将其列入公共利益范畴就值得商榷了。虽然第六款设置了兜底条款，但在发生法律纠纷时，无法给予具体的意见指导。

房屋征收中“公共利益”这种法律概念上的困境并非中国大陆独有。从我国香港、澳门、台湾地区的土地征收制度来看③，尽管这三个地区的土地征收制度较为完善，但对“公共利益”的界定也是采用列举式的方法，同样也会出现列举不尽、理解不相一致的情况。

房屋征收中公共利益的理论内涵困境

法律规定中对“公共利益”的模糊界定与这一概念本身的不确定性有直接的关系。“公共利益”概念最早起源于古希腊。当时古希腊的国家形态是“城邦制”。每一个城邦都是以一座城市为中心、连带周边乡村地区而形成的独立国家。城邦制是从氏族贵族社会演变而来的，但由于小国寡民、各城邦独立自治等独特原因，大多数城邦后来都发展出了民主政治。城邦中的公民直接参与政治事务，定期选举执政官，维护自己的权益。在这种背景下，就形成了“公共利益”的观念。亚里士多德认为：“如果城邦的统治阶层照顾到了整个城邦民众共同的利益，那么这个政体就是正宗的，其存在就是合法的。如果相反，这个政体的存在只是为了实现统治阶层的利益而不顾及普通民众的共同利益，则这个政体的存在就是错误的。”④这时的“公共利益”内涵主要指的是保证城邦居民拥有基本的物质生存条件，其外延范围仅仅包括具有投票选举权的城邦公民。

到了近代，欧洲启蒙思想家们对“公共利益”的概念进行了发展。卢梭认为，国家和政府是人们在协商一致的基础上通过订立社会契约来建立的。孟德斯鸠认为：“人们通过契约的方式建立政府的一项重要目的就是为了维护和增进公共利益。”⑤这一时期的“公共利益”概念更多地被赋予了公平、正义等抽象化的社会价值观内涵。

十七至十八世纪，随着资产阶级的兴起，资本主义经济在全球迅速扩张发展。资本主义经济强调市场的自发调节作用，政府只需要扮演“守夜人”的角色，建立法律制度、维护社会治安、确保国防安全等。1929～1933年的经济大萧条，让人们意识到了市场调节也会失灵，政府的行政权力开始扩张，并积极参与到一些社会事务和经济运行中来。公共利益的概念也逐步发展到包含促进经济发展、建设基础设施、增进社会福利等内容。

由此可见，“公共利益”是一个发展性的概念，在不同历史时期，它的内涵、外延都不相同，这种发展性直接导致了“公共利益”概念的不确定性。

首先，什么是“利益”？按照霍尔巴赫的说法，“所谓利益，就是每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之相联系的东西”⑥。“利益”所涉及的实际上是一个主体对一个客体的价值判断。不同主体的价值偏好是不同的，即使是同一个主体，价值偏好也不是固定不变的。现代经济学常用“效用”这个概念，对“利益”进行更为精细的量化分析，但也常常遭到诟病。

其次，什么是“公共性”？“公共”的范围究竟有多大？如果仅从“量”来界定，一个特定区域内涉及大多数人的利益就是公共利益。但这样的界定存在两个问题：第一，一个区域内的公共行为可能对其他区域产生影响，最典型的例子就是全球气候变暖问题，某个国家的碳排放会对全球气候变化产生影响。第二，有时即使是少数人的利益也可以被认定为公共利益，例如不能因为残疾人属于少数，就认为建设残疾人专用设施不符合公共利益，这里面实际上包含了人的基本权利和尊严。因此，大多数人的利益未必就符合公共利益，而少部分人的利益也有可能符合公共利益。

目前广为承认的“公共性”界定标准是“开放性”标准。凡是开放不封闭的，不为某些特定的人或者团体所专享，任何人都可以使用或者享受的，即符合“公共性”标准。但这其中也存在难以判定的情况。假定政府为了照顾少数族裔的居住权利，从多数族裔手中征收土地，建设聚居区供少数族裔居住，这是否符合“公共性”原则，就存在一定的争议。

以上是“公共利益”内涵的不确定性，除此之外，公共利益的外延如何界定，与其他利益形式的界限如何划分，也存在着模糊不确定的地方，主要集中在两个方面：

1.公共利益与商业利益

公共利益具有开放性，不存在特定的受益人或者团体，任何人都可能是受益人。商业利益则具有封闭性，经营性获利只为投资人所享有。从概念上看，这两者泾渭分明。例如对旧城区的改造，被征收居民可以认为地块征收后用于商业开发，开发利益只能由开发商独有，不属于公共利益。但在现实生活中，公共利益和商业利益有时纠结在一起，很难分清楚。开发商为了改善住宅小区周边的生活环境，新建了公共绿地、学校、道路，这部分设施周边的居民也可以使用，因此在一定程度上也符合公共利益。当前我国地方政府实施的旧城改造，既是为了改善城市环境和居住条件，也是为了提高土地使用效率，丰富完善商业设施，因此也很难把其中的公共利益和商业利益截然分清。事实上，在很多国家，公用目的并不一定排斥商业开发。例如，在美国，征收的土地就可以进行商业开发。在美国法院有关公共利益征收的伯尔曼案、米德基夫案、波利敦案和基洛案四个案例中⑦，地方政府都是将私人产权通过征收后交由另一个私人使用。波利敦案是底特律市征收一个尚未陷入衰退的社区，并将其转让给通用汽车公司。基洛案是纽伦敦市征收上诉人房产交给瑞辉制药公司使用，上诉人将官司打到联邦最高法院，大法官们经过审理最终驳回了上诉。这些判例表明，美国法院认为只要有利于地方经济、增加就业和政府税收，就符合公共利益。

2.公共利益与政府利益

政府是行使公共权力的公共部门，其职责是代表和维护公共利益，因此，从某种意义上说，政府利益就是公共利益。但是公共利益只是政府利益的一个方面，政府也有自己的利益。现代公共选择理论认为，政府也是经济人，也会在市场经济的运作过程中追求自身利益的最大化。政府利益可以分为三个层次：首先是公共政策制定者和执行者的利益。布坎南认为，政策制定者都是理性的经济人，其一切政治行为都以个人的成本—收益计算为基础，追求自身利益的最大化。⑧其次是政府组织的利益(部门利益)，是指政府各部门在政策运作中为本部门谋求利益最大化。官僚科层制虽然是非人格的，但却是由一群“带有一切人类弱点的人所组成”⑨，也有自己的价值取向和利益诉求。第三是政府整体利益，即政府(国家)存在的目的指向。诺斯认为，政府(国家)一切政治行为的最终目的就是为了谋取租金(税收)的最大化。“国家(政府)有两个最基本的目标：一是界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则(即在要素和产品市场上界定所有权结构)，这能使统治者的租金最大化；二是在第一个目标框架中降低交易费用以使社会产出最大化，从而使国家的税收增加。”⑩当前中国一些地方政府对土地收益的追求就体现出公共利益和政府利益之间的区别。土地收益应该是政府追求城市经济发展的附加收益，但在当前中国税制和土地收益分配制度的约束下，基层政府往往有冲动最大化土地收益，忽视了城市经济发展的正常规律，因而出现了大量因快速推动城市化建设，忽视公共利益平衡所引发的社会矛盾。

公共利益的“盈利性—外部性”渐变轴分析模型：基于公共选择理论

解决房屋征收中公共利益困境，需要澄清公共利益的内涵。在这方面，公共选择理论作为可供选择的分析工具，能够提供富有启发性的视角。“公共选择理论可以被界定为是对非市场决策的经济学研究，或者可以把它简单地定义为应用经济学去研究政治学。”公共选择理论研究的课题与政治学基本一致，但公共选择理论的基本逻辑是，在政治过程中，或者说是在公共选择的过程中，假定每一个行为者都是理性的经济人，都追求个人效用的最大化，公共决策的形成是每一个行为者追求各自效用最大化的结果。

李增刚等用公共选择理论对“公共利益”进行了分析，但只是解释了公共利益与个人利益之间的关系，指出“公共利益不是个人的利益，但也不总是所有人的利益，而可能只是部分人的利益”，并没有对公共利益的内涵进行讨论。“利益”作为一种价值判断、一种效用，完全可以用公共选择理论来分析，因为公共选择理论最基本的假定就是理性经济人追求效用最大化。

用公共选择理论分析房屋征收中的公共利益内涵，首先要在经济人假设的基础上，把征收还原成为关于房屋及其土地所有权或使用权的交易，即甲方向乙方赎买所有权或使用权。获得房屋及其土地所有权或使用权的一方可以是公共组织，如政府、社会团体，也可以是私人组织，如企业、个人。在这种情况下，交易双方是平等的主体，可以进行讨价还价。最理想的结果就是双方在公平交易的基础上达成互利共赢的局面，每个人都从交易中获利而没有损失。在进一步分析公共利益前，需要在这个简化的模型中加入两个考虑因素：

一是盈利性(Profitability)，即获得房屋及其土地所有权或使用权的一方，是否通过对资源的重新配置和使用获得了额外的利益。通常情况下，获得资源的一方都希望对资源进行重新配置和使用，为自己获取额外的经济利益。但在有些情况下，获得资源的一方并不为自己谋求额外的经济利益，例如私人购买土地用于自住，或者政府征收土地建设绿地、公共道路等。

二是外部性(Externality)。外部性是经济学概念，指的是某个经济主体对另一个经济主体产生一种外部影响，而这种外部影响又不存在市场价格，不能进行交易。外部性可以分为正外部性和负外部性。不论是私人组织还是公共组织，其经济行为都会产生外部性影响。实际上，所谓公共组织就是以管理社会公共事务，提供公共产品和公共服务为目标的社会组织。公共组织的目标就是创造正外部性，如提供教育、医疗等公共服务。外部性的特征是不存在市场价格，不能进行交易。例如，某人为自己的别墅修建了私人花园，虽然行人也能够欣赏到美景，但别墅的主人却不能因此向行人收费。再举个反面的例子，广场舞影响了周围居民的休息，居民可以投诉、抗议，却不能因此向跳舞的大妈要求噪音补偿。

在引入了盈利性和外部性这两个参数后，前述房屋和土地交易的模型就演变出了五种不同的情况：

(1)盈利且有负外部性，获得资源者谋求额外的利益，同时对其他主体产生负的外部性影响，例如，购买土地建设化工厂，对环境造成污染。

(2)盈利且无外部性，获得资源者谋求额外的利益，同时对其他主体不产生或基本不产生外部性影响，例如，开发商获得土地开发销售商品房，在这种情况下，除非开发商配建大型公共设施，否则对周边地区的影响不大。

(3)不盈利且无外部性，获得资源者不谋求额外的利益，同时对其他主体也不产生或基本不产生外部性影响，例如，某人购买土地建造别墅用于自己居住。

(4)盈利且有正外部性，获得资源者谋求额外的利益，同时对其他主体产生正的外部性影响，例如，购买土地建设商业性的停车设施，既可以盈利，又满足了部分停车需求。

(5)不盈利且有正外部性，获得资源者不谋求额外的利益，同时对其他主体产生正的外部性影响，例如，公共部门征收土地建设城市道路等。

如果把以上五种情况按顺序从左向右排列起来(见图1)，就形成了一条“盈利性—外部性”渐变轴。这条轴的最左边明显属于纯商业性质，获得资源者只考虑资源的使用是否盈利，并不关心外部影响究竟如何。最右边通常认为属于纯公益性质，获得资源者只关心资源的使用能否提供最多最好的公共服务，而能否盈利并不在考虑范围内。渐变轴的正中间既非商业性质也非公益性质，获得资源者只关心资源本身的效用，并不谋求额外的利益，也不在乎是否有外部影响。沿着这条渐变轴自左向右，外部性由负转正，逐渐增强；盈利性则是由正转负，逐渐减弱。因此，可以得出以下两条结论：

图1 “盈利性—外部性”渐变轴

其一，正外部性是判定公共利益的标准，是否符合公共利益，关键取决于有没有形成正的外部性。

其二，盈利性与外部性可以共存，商业利益并不必然与公共利益相冲突，不能因为存在商业利益就否定公共利益的存在。

在真实的市场经济中，只具备商业性质或者公益性质的项目很少，大多数项目同时兼具商业性质和公益性质。从现代市场经济运作的实际情况来看，房屋和土地交易往往都是以盈利性为前提条件的，因为无论是企业还是政府都是追求收益最大化的理性经济人，不盈利意味着项目无利可图，也就不具备实施的可行性。大多数项目都是在满足盈利性条件下，具有或多或少的正外部性。即便是建设化工厂，也会因为增加了就业和税收，给周边区域带来正的外部效应，从而在一定程度上符合公共利益的要求。当然，外部性对不同主体的效用并不相同，因为不同主体有不同的偏好。例如，针对城市视觉环境和大气污染，居民的容忍度不同，很难具体确定城市改造行为对不同居民的外部性效用究竟如何。因此，为了简化研究，我们假定居民的偏好是相同的。

结论与政策启示：基于A区危房改造案例的讨论

由于法律法规没有对“公共利益”进行清晰的界定，在征收实施过程中各方当事人就可能有不同的诠释和理解，当分歧较大时，就容易引发矛盾。仅仅从概念本身出发，并不能形成判断公共利益的清晰标准，而且还会将公共利益同商业利益截然对立起来。运用公共选择理论分析房屋征收中的“公共利益”，我们发现是否具有正外部性才是判断公共利益的标准，商业利益与公共利益并不矛盾，大多数情况下，两者是可以并行不悖的。下面以一个实际案例进行讨论。

A区为了推进城市建设和经济发展，以危房改造的名义对某地块实施了征收，并在当年的全市招商洽谈会上公开对外招商，公开的地块规划用途为商办混合用地。该地块上的被征收居民在了解到这一情况后，以A区政府为被告向法院提起行政诉讼，要求撤销征收决定。该案的争议焦点在于对“公共利益”的认定上。居民认为，A区政府根据《征收补偿条例》第8条第5款规定对项目范围内的房屋进行征收，但又将该地块公开对外招商，拟建设商业办公项目，因此属于商业开发，不是出于公共利益的需要，不能实施征收。A区政府在答辩中指出，《征收补偿条例》并未规定旧城区改建不能用市场化手段进行商业开发，该项目是为了改善老城人居环境，有利于城市建设和经济发展，且经过了市建委组织的专门论证，确认该项目符合公共利益需要。

A区危房改造案例就是很典型的同时具备商业性质和公益性质的市场行为。首先，旧城改造的目的是多元化的，既是为了改善城市环境和居住条件，同时也有提高土地资源使用效率、发展经济、增加税收的目的。这就决定了旧城改造不可能是纯粹公益性质的，而是既有商业利益的追求，也有公共利益的追求。其次，旧城改造的性质决定了必须要借助一定的商业开发手段才能实现公共利益目标。旧城改造往往规模较大，仅靠财政资金难以满足投资需求，必须借助商业开发手段才具有可行性。因此，旧城改造大都规划了部分商业用途，以实现资金平衡。再次，政府本身也有复杂的利益诉求。职责要求政府必须把增进社会福祉、提供公共服务作为最大的目标要求，但现行的制度设计会使政府的实际行为偏离公共利益目标，转而追求组织的自身利益，例如，吸引投资、增加税收等。这就使得旧城改造中必然包含着对商业利益的追求。综上所述，旧城改造作为政府实施的一个市场行为，一定是既追求公共利益也追求商业利益，不能因其包含商业用途就否认其中符合公共利益的部分。

当前房屋征收中之所以出现这么多对“公共利益”的争议，主要原因在于缺乏完善的“公共利益”论证程序。房屋征收涉及当事人的财产权益，需要经过广泛参与、公开公正的讨论，才能达成共识。这样的程序应该包括行政程序和司法程序。行政程序主要包括公告、通知、听证等内容，以保障当事人的知情权、参与权和异议权。司法程序应当着重对行政征收行为的程序合法性进行审查，防止行政机关滥用公共权力，以公共利益为借口侵害当事人的合法权益。

①范振国：《论〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉亮点中的隐忧》，《长春市委党校学报》2011年第5期。

②刘道远：《土地征收制度中的公共利益研究》，《北方论丛》2007年第5期。

③范利平：《大陆与港澳台拆迁制度的比较》，《广东外语外贸大学学报》2008年第5期。

④亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第132页。

⑤孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆2012年版，第37页。

⑥霍尔巴赫：《自然的体系》，商务印书馆1964年版，第271页。

⑦冯桂：《“公共利益”的作用与局限——对美国不动产征收判例法的观察和思考》，《华东政法大学学报》2009年第2期。

⑧詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1998年版，第154页。

⑨休谟：《人性论》，商务印书馆1980年版，第128页。

⑩道格拉斯·C.诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海人民出版社1994年版，第83页。