出版者丢失作品“孤本”之法律责任与风险防范

焦和平

摘要司法实践对于出版者丢失作品孤本的侵权性质有两种不同认定：侵犯物权；侵犯物权和著作权。产生争议的根源在于对作品孤本意义的不同理解，作品孤本不仅是物权的客体，同时又是著作权得以行使的前提，因此丢失作品孤本不仅应赔偿作品载体的财产价值，还应赔偿因著作权无法行使所造成的损失。对此，出版者应从合同约定和强化保管责任两个方面防范责任风险。

关键词作品孤本责任承担风险防范

基金项目本文系中南财经政法大学博士后研究项目“促进知识产权服务业发展制度研究”和西北政法大学青年学术创新团队研究项目“文化产业发展中的知识产权问题研究”的成果之一。

作品“孤本”，指承载作品内容的唯一物质载体，一般包括传统上仅存一份的文字作品原稿、美术作品原件、摄影作品底版等，以及伴随着数字化技术发展用来存储作品的唯一软盘、优盘、MP3、电脑等现代物质存储载体。在法律上，作品孤本具有双重意义：一方面其是物权的客体，本身具有独立的财产价值；另一方面其又是著作权的载体，作品著作权的行使有赖于其存在。作品孤本的这一双重性特征，增加了司法实践中认定“出版者丢失作品孤本”应承担何种法律责任的难度，即在此种情形下应认定出版者承担物权侵权责任，还是著作权侵权责任？抑或二者相加？对此，无论是司法实务界还是理论界都存在较大的争议。虽然在现代的互联网时代作品的复制件很容易制作，但仍有不少成名作家以手写方式创作作品，且一些价值较高的美术作品也都是以手工方式创作，即使是用电脑书写的作品也存在其唯一载体如U盘等“孤本”被丢失的情形发生，那么究竟应如何认定此类行为的责任性质以及如何防范责任风险？笔者拟就此问题进行探讨，以期能为问题的解决与防范提供有益参考。

一、司法实践对于出版者丢失作品“孤本”责任性质之不同认定

1. 认定侵犯物权——作品载体（书稿）所有权

此种处理原则的典型代表为《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《著作权司法解释》）第23条。根据该条规定，对于出版者丢失作品原件的行为，应当依照《著作权法》第52条、《民法通则》第117条以及《合同法》第122条的规定追究出版者的民事责任。进一步仔细研读可以发现，《著作权法》第53条规定的是“违约责任”，《民法通则》第117条规定的是“侵犯财产权责任”，《合同法》第122条规定的是“责任竞合”，即违约责任或侵犯财产所有权责任两者可任选其一。由此可知，对于出版者丢失作品孤本的法律责任，《著作权司法解释》的处理原则是，作者既可以以违约作为起诉依据，也可以以侵权作为起诉依据，在以侵权作为起诉依据的情形下，只能以侵犯财产所有权作为依据，而不能以侵犯著作权作为依据。对此，《著作权司法解释》的起草参与者也认为，对于因出版者丢失作品引发的纠纷，虽然司法实践中有的法院认定为侵犯了作品的著作权，有的法院认定为侵犯了书稿的所有权，还有法院将其认定为出版者的违约行为，但《著作权司法解释》则明确排除了将此类行为认定为侵犯著作权。[1]

在沈金钊诉上海远东出版社丢失部分书稿一案中，上海市徐汇区人民法院认为，被告上海远东出版社遗失稿件侵犯的客体是知识产权领域的著作权，因此，具体赔偿数额应参照社会科学专著从优付酬。但二审法院上海市第一中级人民法院对此持否定态度，该院认为，上诉人上海远东出版社丢失部分书稿侵犯了被上诉人沈金钊对这部分书稿原件的所有权，而非侵犯被上诉人的作品著作权……因此一审认定上诉人遗失稿件侵犯的客体是著作权，并适用《著作权法》第四十五条第（八）项有误，且计算遗失稿件的赔偿金偏高，应予改判。此案经再审后，最高人民法院也作了类似的阐述，即“再审被申请人丢失申请人书稿的行为，固然影响了申请人对其作品正常行使著作权，但这一行为仅侵犯了作为特殊物‘书稿的所有权，一般不承担我国《著作权法》所规定的著作权侵权责任”。[2]最高人民法院的法官也认为，作品原件丢失，一般应认为属于物权受侵害的问题，而不属于侵犯著作权的情形。[3]

2. 认定侵犯物权和著作权

虽然《著作权法司法解释》第23条对出版者丢失作品孤本之法律责任作出了规定，但该规定不仅在理论上备受学者和法官质疑，且在司法实践中也被法院的判决不断突破，甚至有的地方高级法院还出台了与该规定完全不同的《指导意见》。如有学者认为，在作品仅为孤本的情形下，作品著作权的保护就全系于作品的唯一载体上，如果丢失了作品唯一载体，就显然剥夺了权利人自己复制作品或者许可他人复制作品从中获得利益的机会，在这种情况下，丢失了作品孤本也就同时侵害了作品的著作权。[4]实务界也有法官主张，出版社将作者投寄的作品孤本（手稿）丢失，使得作者行使著作权的基础不复存在，因此是侵犯著作人身权和财产权的行为。[5]在“程桂华诉世界知识出版社”一案中，北京市东城区人民法院的合议庭就持此种认识，即作品的手稿（本文所称的“孤本”），不仅是物权意义上的所有权客体，同时也是作品著作权的体现，因此被告世界知识出版社丢失作品手稿的行为，既侵犯了原告程桂华对作品享有的著作權，又侵犯了其对作品载体即手稿的财产权，被告应同时承担著作权侵权责任和物权侵权责任。[6]

在“高丽娅诉重庆市南岸区四公里小学教案丢失纠纷”一案中，重庆市第一中级人民法院认为，根据著作权法的原理，作品载体所有权不同于作品本身的著作权，因此一般情况下丢失作品载体不会侵犯作品的著作权，但在作品为孤本的情况下，对作品孤本的丢失不仅会导致作品载体本身丢失，从而侵犯作品载体的所有权，同时也会导致作者因作品而享有的著作权无法行使，因此被告重庆市南岸区四公里小学丢失教案的行为，造成原告高丽娅因教案作品所享有的著作权无法实现，从而侵犯了原告享有的教案作品著作权，应当承担民事赔偿责任。[7]不仅地方法院有这样的个案判决，一些省级法院还将此种处理原则上升为规范性的法律文件，例如重庆市高级人民法院于2007年4月出台的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》，就规定在处理因丢失作品孤本而引发的民事赔偿纠纷案件中，除应赔偿权利人的直接财产损失外，还应将权利人因著作权无法行使而可能受到的损失计算在赔偿范围内，并适当考虑权利人所受到的精神损害。从该规定可以看出，丢失作品孤本不仅应承担侵犯作品载体的所有权侵权责任，且应承担由此造成的著作权侵权责任。

二、出版者丢失作品“孤本”责任性质之理论分析

笔者认为，之所以对丢失作品孤本的侵权性质有如此大的认识分歧，是缘于对以下问题的不同理解：第一，作品孤本是作品的载体，而根据著作权法“作品载体与作品著作权相分离”的基本原理，持有作品载体并不拥有著作权，因而对作品载体的丢失或破坏并不导致对作品著作权的破坏，丢失作品孤本只是对作品载体的侵害，侵犯的是载体的所有权而不是著作权；第二，我国《著作权法》第45条明确规定了侵犯著作权的行为，其中并没有丢失作品原件这种类型，因此将此类行为认定为侵犯著作权于法无据。就此争议，笔者依据民法和著作权法的相关法理进行以下分析。

第一，必须承认的是，在一般情况下，对作品载体的丢失确实与侵害著作权无关，如果将此认定为侵犯著作权则混淆了物权与著作权的关系，违反了“载体与权利相分离”的著作权法基本原理，但这一结论的得出须建立在丢失的作品并非“孤本”，即还有其他复制件的基础之上。作品如果还有其他复制件，丢失作品手稿对作者行使著作权没有丝毫影响，作者可借助复制件对作品以复制、发行、展览、翻译、改编等方式进行利用，在此情形下，即使作品手稿的价值再高，也只能认定为侵犯物权。但在作品仅为孤本的情形下，情况就大不一样了，此时的孤本在法律上具有双重意义：其不仅作为所有权的客体具有独立的财产价值，同时又是作品著作权赖以行使的物质基础和前提，作品著作权的行使和保护就全系于该孤本唯一载体上，因此如果丢失了作品的孤本，著作权行使无从谈起，使作者丧失了从著作权中获得精神满足和物质利益的机会，因此仅按照侵犯物权赔偿作品孤本的财产价值显然是不公平的。诚如有论者所言，“丢失作品孤本的行为虽然不同于复制、发行、翻译、展览等常见的侵害作品著作权的行为，但它使作者丧失了自己行使著作权的可能性，作者不能再对自己的作品署名，不能修改，不能复制，不能发行，不能出版，不能改编，不能拍摄电影，不能在网络上传播等等，也不能通过许可他人实施行为以获得报酬，在这种情况下，丢失了作品孤本也就同时侵害了作品的著作权”。[8]在“程桂华诉世界知识出版社”案中，审理该案的合议庭认为，原告程桂华因创作《战争在呼唤》而成为该作品的著作权人，其享有因该作品而产生的一系列人身权利和经济权利，被告世界知识出版社丢失《战争在呼唤》作品手稿，导致原告无法行使著作权，并因此剥夺了原告就该作品可能获得的精神上的满足和物质上的收益，依法应分别承担侵犯原告著作人身权和著作财产权的责任。[9]