浅析辩护律师的调查取证权

李晋瑞

摘要：辩护律师的调查取证权在律师的诉讼权利中占有非常重要的地位，在我国法治化社会稳步发展的环境中，律师将会拥有更多的权益以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。我国《刑事诉讼法》不仅加强了辩护律师在刑事诉讼中的身份和作用，并进一步明确了律师在各个诉讼阶段所拥有的权利。本文对我国律师调查取证权存在的问题进行分析，指出辩护律师的调查取证权存在的限制条件較多，在实践中没有很大的操作性，辩护律师行使自身权利也缺少相关的保护措施。最终本文对辩护律师调查取证权方面提出建议。

关键词：刑事诉讼；辩护律师；调查取证

权根据《刑事诉讼法》41条的规定，辩护律师的调查取证权可以定义为：在刑事诉讼活动中，辩护律师拥有依法向有关单位或个人调查以获得与案件实体事实和程序事实方面的证据的权利，而且辩护律师在特殊情况或客观原因下无法直接获得证据时，依法向人民检察院和法院提出申请，再由人民检察院和法院依职权取得证据，及时了解案件事实的权利。

一、我国辩护律师调查取证权立法现状及问题评述

（一）我国《刑事诉讼法》中有关辩护律师调查取证权的明确规定。依据《刑事诉讼法》第四十一条规定可以看出该条款赋予了辩护律师两种调查取证的权利，一种是自行调查取证的权利；另一种是申请调取证据的权利。该条存在的主要问题体现在以下几方面：

首先，辩护律师所拥有的自行调查取证权在法律中存在的限制性条款太多，导致律师很难充分行使其权利。依据法律规定，自行调查取证权的被调查对象可以分为一般的调查对象即有关单位、个人和被害人两种情形。一方面《刑事诉讼法》对一般的调查对象作了经证人、其他有关单位或个人同意的规定，意味着律师并不具有完备充分的调查取证权。其存在问题主要有：第一，律师的调查取证行为只是一种不具有强制性的访问性质活动，‘经同意本是毫无疑问的，由于刑诉法将其唤作一种提示性条款，因此拒绝调查的人只会越来越多。第二，受历史文化传统观念的影响，有罪推定的理念深入人心，从而对被追诉人存在天然的敌视。第三，在取证权利的保障方面，对于人民法院、人民检察院和公安机关在向有关单位和个人收集调取证据时，有关单位和个人应该如实提供。但是对于律师的调查取证，则需要经有关单位、个人的同意方能进行，在证据的获取上造成了控辩双方的实际不平等。另一方面当被害人一方身为被调查对象时，律师的调查取证要受到检察院、法院和被调查对象的双重禁锢。基于这种双重禁锢，调查取证权则变为一种名不符其实的权利，再一次违反了法律原则中的控辩平衡。同时，律师调查取证权在我国的具体操作，以及通过何种方式使并没有明确的规定，缺乏可操作性。

其次，对于辩护律师申请调查取证权是拥有制度漏洞的，就是律师的调查取证权仅存在于与其相对立的控诉方这种是不符合情理的。依据辩护律师和检察院所处的诉讼地位与职能看，检察机关的职能是追诉犯罪，辩护人则担任着辩护职能，他们在整诉讼活动中是完全对立的，这样规定不利于保障辩护律师的取证权，对被告一方不利。

（二）律师在行使调查取证权面临的问题。辩护律师在侦查阶段调查取证仍会遇到重重困难，表现为：

第一，被调查人不配合调查或拒绝调查，而且根据一些实证调查结果，辩护律师在向一些公安机关、工商行政机关等国家机构进行的调查取证时，几乎普遍遭到拒绝。积极配合律师调查的情况纯属侥幸，律师的调查取证并没有制度性保障。

第二，辩护律师调查取证的职业风险较大。尤其在进行自行调查时，不仅经常遭遇困难，而且还存在受到刑事追究的职业风险。特别是在向证人、被害人调查取证过程中，这种职业风险的系数会变得更高。这就导致大多数律师不愿意从事那种效果不好而又充满风险的调查取证活动，甚至越来越多的律师拒绝办理刑事案件。

第三，申请调查取证通常被拒绝。在刑事司法实践当中，辩护律师向法院提出的调查证据申请大多数会遭到拒绝。这是因为若法院一律批准律师的调查取证申请、并亲自调取案件证据、传唤证人出庭作证的话，将面临极大的工作压力，降低办案效率。

第四，辩护律师的调查取证能力有限。刑事调查取证是一项专业性很强的工作，而这并不是辩护律师的专长，实践中，辩护律师很少去调查取证，缺乏实践经验。同时，我国并未确立私人调查制度，辩护律师得不到外界的帮助。

二、完善辩护律师的调查取证权

（一）确立辩护律师在场权制度。在场权是指辩护律师在侦查人员、检查人员和法官询问或讯问犯罪嫌疑人、被告人时，或者侦查人员在实施强制侦查行为、查获犯罪证据或者提取证明案件事实的相关证据时，在询问、讯问或者强制侦查措施实施时有权在场。律师在场权是律师行使辩护权的重要途径，律师在场权的行使，可以使辩护律师及时介入刑事诉讼程序中，为被追诉人提供法律上的帮助，有效地平衡控辩双方的力量。根据辩护律师参与的在场环境不同，可以将辩护律师的在场权分为讯问在场权、强制侦查行为实施在场权。侦查行为实施在场权又分为强制搜查、扣押在场权、辨认在场权、检查在场权、及侦查实验在场权。本文认为，可以对某些侦查行为实施在场权。

（二）提高辩护律师调查取证的能力、水平。在很多发达国家常常是辩护律师通过聘请私家侦探来帮助调查取证来弥补辩护律师自行调查取证能力的不足，比如德国、法国、意大利的辩护律师可以请私家侦探，美国的私人侦探制度非常发达。在我国调查业已有一定的发展，并且存在大量合法的私人调查机构，这为辩护律师聘请私家侦探开展调查取证工作提供了很好的现实条件。目前，在被告方取证能力不足，又无其他更好办法的情况下，应尽快规范这些具有证据调查功能的证据调查机构，对于提升被告方的取证能力不失为一种较为可行的选择。《刑事诉讼法》及其司法解释并没有有关辩护律师是否可以聘请私家侦探辅助进行调查取证的相关规定。在《刑事诉讼法》赋予辩护律师更为广泛的调查取证权的背景下，我国有必要在立法上规制民间私家侦探的制度，这样才能保证方便辩护律师聘请私家侦探协助进行调查取证，因此尽快出台规制有关辩护律师聘请私家侦探进行调查取证和规制证据调查机构的法律是提高调查取证效率和证据真实度的需要。同时辩护律师在向证人收集、调查证据时，犯罪嫌疑人、被告人或者其家属不应当在场，防止证人因被追诉人或其家属在场而碍于情面或产生精神压力，从而难以客观公正地提供证词，无法保证辩护律师取证的独立性和公正性。

（三）律师协会的保障。笔者认为律师协会可以从这两方面发挥其作用：首先，律师协会应当维护律师的合法权益，如为在律师权利受到不当限制时协助律师提出申诉，为被追诉的律师提供辩护律师以维护其合法权益。同时加强对辩护律师的培训，指导辩护律师运用正确合法的方式调查取证，从协会和律师个人两个方面保证律师尽量免收追诉。律师协会作为律师行业的自律性组织，由于律师执业环境较差，律师自身权利难以得到保障的背景下，应当维护自身成员的权利。其次，律师协会可以通过制定执业标准和行业规范，以加强行业自律，及时发现和纠正律师的不法行为，提高律师职业道德，加强执业规范建设，强化律师协会对律师的监督职能，并切实建立行业管理的长效机制。（作者单位：河北经贸大学）