解雇9号线“咸猪手”引发的劳权话题

周斌

2014年6月30日，一段拍摄于上海地铁的“男子偷摸女孩热裤大腿”视频热传，目前点击量突破百万。画面显示，在靠近车门的位置，一名穿热裤的年轻女子倚靠在扶手上。坐在扶手另一侧的，是一名身着粉色衬衫、黑色西裤、戴着眼镜的中年男子。在瞟了女子一眼后，他迅速伸出左手，在女子大腿靠近热褲位置撩拨了两下，然后迅速闭眼佯装睡觉。

随后网友针对该男子的“人肉搜索”同期展开，王某的个人信息很快曝光，迫于压力，7月2日下午，王某在公司领导的陪同下，前往公安机关说明情况，但他否认对女乘客实施了骚扰，称“睡觉不小心碰到的”。7月6日下午，视频中被摸的女子在男友的陪同下，前往上海市公安局城市轨交和公交总队报案。6日晚，上海轨交警方再次传唤涉事男子王某。王某最终承认他确实摸了女子的大腿，表示自己当天晚上喝了酒，可能是出于占便宜的心理，就动了手。

2014年7月8日，锦江集团网站发布最新消息，决定给予王某开除党籍处分，并与其解除劳动合同。决定全文如下：“7月8日，王某因在公共场所猥亵女性的违法行为，被市公安局城市轨道交通分局予以行政拘留。集团下属旅游事业部党委和旅游股份公司党委依据《中国共产党纪律处分条例》，决定给予王某开除党籍处分；旅游股份公司依据《中华人民共和国劳动合同法》和《企业员工手册》，决定与王某解除劳动合同。”

王所在公司对其作出的解除劳动合同的处分是否妥当？这也是申城市民近期在茶余饭后议论的一个话题。

王某提出口头辞职，劳动关系是否已经解除？

据报道，2014年7月3日，王某向上级提出了口头辞职，但尚未办理手续。如果在7月8日之前，王某的劳动合同已经解除，那么用人单位以严重违纪解除劳动合同的决定就丧失了事实前提。

当然尚未办理离职手续不等于劳动关系未解除。《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。但是不能反过来讲，没有办理离职手续就等于没有解除劳动关系。如劳动者依据《劳动合同法》第三十七条，提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，三十天以后劳动关系就解除了。

但是从报道中看，王某并未以书面形式通知用人单位解除劳动关系；即使是以书面形式通知用人单位解除劳动关系，在通知后的三十天以后，双方的劳动关系仍然存在，除非王某本人提出当即解除劳动合同，而单位也予以批准，或者双方协商一致解除劳动合同。

需注意，最高人民法院法释〔2001〕33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”所以即使用人单位同意劳动者本人提出的当即解除劳动合同的请求，也应留下书面证据，否则当事人事后反悔怎么办？

用人单位是否可以王某被追究刑事责任解除劳动合同？

有人说，王某被行政拘留了，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第六项规定，以“劳动者被依法追究刑事责任”解除劳动合同，这种说法是不对的。所谓刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。追究刑事责任除了刑罚，还包括免予刑事处分等。但免予刑事处分也是法院对被告人作有罪宣告，而免除其刑事处罚。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据有关规定，刑事案件对判决不服的上诉、抗诉期为十日，从收到判决书的第2天起算。如果判决书中的被告未上诉，该判决书生效的时间是收到判决书之日后的十日。只有当法院的有罪判决书生效后，用人单位才能以被依法追究刑事责任为由解除当事人的劳动合同。

行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因而，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第六项“被追究刑事责任”的事由解除劳动合同。

当然，王某被行政拘留后即使尚未解除劳动合同，单位仍可停发工资。根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。

用人单位是否可以王某严重违纪解除劳动合同？

也有人说，王某被行政拘留了，用人单位就可根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同。其实对于职工被行政处罚，单位可否以解除劳动合同不能一概而论。如对于酒驾职工来说，如果在上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位可以严重违反单位规章制度为由解除劳动合同；而如果职工在非上班时间、工作地点或上下班途中因饮酒被行政处罚，用人单位以此解除劳动合同就可能引发争议。当然，如果单位依法制订的规章制度中对此有明确规定，则对单位解除劳动合同比较有利。

还有人说，可以王某被行政拘留期间“旷工”为由解除劳动合同。但是旷工一般是指无故不上班，对于劳动者因违法行为被限制人身自由是否可以旷工论处，法律并无明确规定。如果单位依法制订的规章制度中没有明确规定，仍然存在一定的法律风险。当然，如果用人单位将违法行为导致的缺勤列入旷工行为，员工也签字确认，上述规定内容亦无不妥，员工明知而故犯，用人单位可以对该种行为进行惩戒。以“旷工”为由解除劳动合同，“旷工”的时间还要达到单位规定可以解除的天数。

其实，对于一些严重违反公序良俗和法律法规、严重破坏正常工作秩序的行为，即使规章制度中未将此列入应当解聘的行为，用人单位因此解除劳动关系，也会得到法律的支持。如果用人单位的规章制度没有相应规定就不能对严重违纪甚至违法乱纪者予以解雇，这对用人单位和守纪守法的员工都是一种不公平。

上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中有这样的表述：“劳动合同的履行应当首要遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”

汇业律师事务所洪桂彬律师认为，劳动者良好的职业操守、秉承良好的社会公德也是保证劳资双方关系长期和谐稳定的前提，如果员工品格出现重大缺陷，劳资关系的信赖基础将难以为继。在因员工品格出现重大危机事件时，劳动关系的稳定和谐更是无从谈起。因此从整个社会公共秩序、劳动秩序角度考量，要求劳动者恪守社会公德也是其履行对雇主忠诚义务的内涵之一。

上海市司法审判界一位权威人士认为，信赖不限于具体的履行合同行为的信赖，更重要的还是人品本身以及履行能力的信赖。“王某的行为有悖于单位对其信赖，而信赖是劳动关系建立和存在的基础。当然，信赖原则作为劳动关系基础的理念，还需要以后慢慢培养，现在不少人还没有重视这个在劳动法中理应比诚实还重要的原则。”

总之，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同，具体理由是严重违反公序良俗和法律法规，并造成了恶劣的社会影响，严重败坏了公司员工的形象。

【相关案例】钱某是A公司的一名销售人员，在职时表现平平，上班时经常在网上聊天。公司相关主管询问他，钱某总以和客户在网上谈业务为理由搪塞。2008年1月的某天，其主管恰巧从钱谋身后走过，不经意看了钱某的电脑屏幕顿时驚呆：其电脑屏幕上竟是一些不堪入目的黄色图片，其尺度之大胆令人瞠目结舌。其主管立刻把钱某叫进了办公室，钱某自知理亏，对其在上班时间利用公司电脑浏览黄色网页的事实供认不讳。公司由此解除了钱某的劳动合同。钱某对公司解除劳动合同的行为不服，向仲裁委员会提起劳动仲裁。钱某认为：其行为虽然存在过错，但是公司的《员工手册》并未明确规定浏览色情网站就会被开除，公司就这样解除劳动合同，存在太强的随意性。A公司虽无法找出《员工手册》中处理钱某的依据，但其言之凿凿、义正辞严，坚决不肯做任何的让步。仲裁委员会驳回了钱某的所有请求。