《侵权责任法》第36条的适用

摘 要：网络法所关注的侵权行为并不是简单地等同于发生在网络领域的侵权行为，而是一种利用网络技术手段和在法律适用上特殊的侵权行为。本文结合2010年后发生典型网络侵权案例，重点《侵权责任法》第36条如何与《网络信息传播条例》协调配合以解决“网络服务提供者行为特征和行为类别”这一《侵权责任法》第36条未言明的问题。

关键词：网络侵权；网络服务提供者

《侵权责任法》第36条成为网络问题的“法律基石”。但该条中使用了诸多难以量化的模糊词语，面对纷繁复杂的网络问题，该条款仍“心有余而力不足”。网络侵权涵盖多种主体，涉及网络用户利益、网络服务提供者利益、网络运行商利益和社会大众知情利益等多方面利益，其信息传播速度、影响范围令人咋舌，如何协调和平衡各方利益，成为合理解决网络侵权问题的当务之急。

网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。根据《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者既包括网络技术服务提供者（如第14-17条），也包括网络内容服务提供者（如第9条）。网络内容服务者与网络技术服务者最大的区别在于是否对信息内容进行了管理与控制。网络技术服务提供者提供的只是技术性服务，即按照用户的指令在用户指定的两点或多点之间通过信息网络就该用户提供或修改的内容自动提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等技术服务。它的主要作用在于为信息交流提供技术支撑对信息的传送、信息的内容以及信息的接受并不进行主动的组织、筛选和审查。网络技术服务提供者提供的技术服务主要包括：接入与传输服务（如中国移动的宽带传输等）、存储服务（如YouTube、优酷）、搜索与链接服务（如Google、百度）、即时通信服务（如各种网站的论坛、腾讯的QQ、中国移动的飞信）等。 而网络内容服务者通过网络技术将各种信息组织、筛选、审查后提供给网络用户。例如，中国私法网（www.privatelaw.com.cn）就是网络内容服务提供者，该网站上所载的文章都是经过网站编辑组织、筛选、审查后發布的，网站管理者对信息内容具有管理权和控制权，并非任何人都可以直接在该网站上发表文章或言论。

有学者认为应结合网络侵权行为的立法目的将此处“网络服务提供者”进行限缩解释，排除单纯提供技术服务的网络联系服务商，将主体范围限制在网络内容提供者。 也有学者为了便于分清类别、明确责任，对网络服务提供者做了更细致的分类，包括网络接人服务提供者、网络平台提供者、网络内容提供者和上载作品的网络用户四类，针对的不同的情况区别承担相应的责任。 该种划分笔者看来，不过是将网络技术提供者和网络内容提供者做了进一步的子划分而已，实质上并无本质区别。2013年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”该司法解释亦侧重将网络服务提供者限定于网络内容提供者。

法院在实务中亦认为网络技术提供者不属于《侵权责任法》第36条所调整的主体，如北京网尚文化传播有限公司诉海口网络时间网吧侵害作品信息网络传播权纠纷案 中，法院认为本案被告为该网吧的上网者提供的仅为涉案作品的链接服务。网络服务提供者为服务对象提供链接服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，网络用户能否通过设置链接者的链接浏览到被链接的内容，并不取决设置链接者，而取决于登载被链接内容网站的登载行为。网吧对链接的网站提供什么影视作品并不知情，且对网站提供的影视作品无法进行修改、编辑、删除等操作，原告在起诉前也没有向被告提出确有证据的侵权警告，因而不应承担侵权责任。

而且法院在实务裁判中多采取两种方式限制网络技术提供者的侵权责任：

其一，《侵权责任法》第36条第2款中的网络服务提供者侵权责任仅适用于网络内容服务提供者。如许XX与XX在线网络科技有限公司名誉权纠纷案中 ，法院认为，网络服务提供者的行为一般分为两类：一类是为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务的行为；另一类是为网络用户提供内容服务的行为。前一类行为中，网络服务提供者只是提供通道或者平台，本身并不对传输或存储的信息进行主动编辑、组织或者修改，全部内容都是由网络用户提供。后一类行为中，网络服务提供者自身直接向网络用户提供内容或者产品服务，其提供的内容和产品是该网络服务提供者自己主动编辑、组织、修改或提供的。《侵权责任法》第36条第2款调整的行为仅为第二种类型。结合本件具体案件事实，被告在前述帖子的发布过程中只是对网络用户提供了第一类的行为，即只是对网络用户提供了通道和平台，并未对传输或存储的信息主动编辑、组织或者修改，全部内容都是网络用户提供，不满足《侵权责任法》第36条第2款的构成要件，故不应承担侵权责任。

其二，网络技术服务提供者和网络内容服务提供者均属于《侵权责任法》第36条所规定的责任主体，只是结合具体案件事实，援用《信息网络传播权保护条例》第22条规定减轻或免除网络技术服务提供者的侵权责任。如广东原创动力文化传播有限公司诉福建博瑞网络科技有限公司等侵犯著作权纠纷案 中，法院认为被告博瑞网络公司的网站虽然仅为开发者提供开放的网络存储空间，使开发者可以将其开发完成的软件等产品上传至网站空间，供普通用户下载后安装到手机使用。但本质上，博瑞网络公司仍属于网络服务提供者，属于我国《侵权责任法》第36条所规制的责任主体。结合本案具体案情，原告原创动力公司在起诉前未曾向博瑞网络公司发出删除通知，被告博瑞网络公司在原创动力公司的起诉后即删除了涉案侵权游戏，博瑞网络公司未对涉案游戏进行了编辑、整理或者修改，并且，涉案游戏系免费下载，博瑞网络公司并未从中直接获得经济利益。被告博瑞网络公司满足《信息网络传播权保护条例》第22条为服务对象提供信息存储空间服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件，故博瑞网络公司不应承担侵权责任。

虽然现实生活中的网络服务提供者常常身兼数职，扮演多种角色，但是从法律上弄清网络服务提供者的行为特征和行为类别，明确其法律地位和法律责任是非常必要的，有着重要的理论意义。连网络服务提供者的含义和分类都不清楚，是无法明确其行为特征、行为类别、法律地位和法律责任的。只有分清网络服务提供者的概念和类别，才能真正明确其应有之法律权利义务。随着网络的发展，网络侵权行为的类型也越来越繁杂，相应的法律也日渐完善，如何将“网络暴力”规制在法律的条框内，在合理的“度”内运用“法律监管”这把利剑任重而道远。

作者简介：郝鑫，男，1990年2月生，河南巩义人，湖北省黄石市公安局特警支队警员。