民间借贷的困境及其合同法律规制浅析

董文晶　宋志文

提 要 民间借贷作为中小企业融资的常见方式起源甚早，而在银行等大型金融中介机构特别重视风险控制的前提下更将民间借贷热潮推向了一个怪异的繁荣期，继而引发了诸多问题和负面社会现象，将金融法律法规建设，特别是民间借贷，与金融商业活动发展之间关系的平衡协调问题推到了风口浪尖。为了满足目前“微主体”对资金的“大需求”，同时解决面临的偿还能力的“高风险”问题，金融法律法规完善问题应运而生。本文主要分析如何以法律为手段解决和规范民间借贷这一问题。通过立法的形式对民间借贷加以规制，一方面满足民间借贷的迫切需求，发挥民间借贷的优势，另一方面弥补民间借贷的不足，规避民间借贷可能引发的风险，从而进一步保障和促进金融市场资金配置趋于合理化与高效化。

关键词 民间借贷；融资；法律规制

作者简介董文晶（1978—），女，法学硕士，山东农业大学文法学院法学系讲师，研究方向为民商法、金融法；宋志文（1991—），女，山东农业大学，法学学士。（山东泰安 271018）

一、借贷的困境

黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷的出现和繁盛必有其背后的社会原因，而其逐渐走向困境也有着其先天的因素，导致其产生并走向极度的繁荣，继而落入困境。

一民间借贷存在与发展的合理性

民间借贷的产生终究要归于生产力的发展上。社会生产力的发展导致私有制的出现，进一步出现贫富分化的现象。假如每一个社会成员的财富相同，就没有必要产生借贷关系，正是因为社会财富的不平均才会使缺乏钱财的人向有钱财的人借贷。但是，社会生产力的发展不是绝对的，而是相对的。如果社会生产力足够发达，以至于满足每个人的物质需要那么民间借贷便不会产生。所以，从另一个方面来说，生产力发展不够充分也为民间借贷带来了“可乘之机”。

从更为直观的角度看，现阶段的民间借贷主要反映了现阶段我国金融制度管制性、融资需求性与民间借贷收益性三者之间的关系。首先，我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾。追求利润的最大化是商事主体经营活动的宗旨，其必然要筹集更多的资金以获取更大的收益。然而，当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。1其次，民间借贷的高收益性与融资需求之间存在契合性。有需求就有市场。民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用，在《周礼》中就早有记载，2并一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着，与正规金融共同构筑了一国的金融体系。民间借贷一直存在于广泛的商业活动交往中，并且成为推动我国国民经济增长的不可否认、不可或缺的资金来源。

“相对来说，民间借贷来得容易些。其实在我们义乌这样的借贷很简单的，只要你让人看上去很有钱，然后开始的时候还本付息及时点。”从吴英的这段话可以看出中小企业对民间借贷的需求性与民间借贷自身的优异性。从现实的角度上看，民间借贷对于其他融资方式而言，具有融资效率较高，形式内容比较自由，利率弹性较大等优点。商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。3

二民间借贷的潜在风险性

一方面，民间借贷本身所具有的“意思自治”的特点会被滥用加重借款人负担，从而引发资金分配更加不均，甚至贫富差距恶化。一般情况下，民间借贷利率为银行贷款利率的3～5倍。吴英介绍，一般借贷1万元，每天要支付35元、45元、50元的利息费用。4因此通常还在起步阶段，就会因为融资成本太高而导致每个项目都是亏的。民间借贷因其本身贷款利率相对银行贷款而言更具弹性的特点，反而也会成某些人牟取暴利的工具和手段。

另一方面，所借之债不能按约定的内容和方式兑现容易引发侵权甚至刑法上的责任。民间借贷建立的基础是信用，一旦借贷人信用丧失将会引发一系列的问题。社会上存在以追讨债务为目的的所谓的“要账公司”，这些公司往往具有黑社会的性质。所以在借贷人不能还款的情况下，要债公司即通过暴力、威胁等非法手段帮助放贷人追索债务。这样便会引起新的民事侵权纠纷，甚至刑事上的责任承担问题。

此外，由于民间借贷利率高于银行贷款利率，高额利率的诱惑，容易引发某些行为风险，促使某些投机者冒险挪用金融机构贷款来偿还或参与民间高息融资，导致潜在的风险扩大，而民间借款的资金来源和去向具有一定的隐蔽性，正规金融机构难以标准化地评估资金的流向，不利于银行提高信贷资产质量，影响了正常的金融秩序。5

二、民间借贷立法规制的框架性结构

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。6

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。《民法通则》对主体的规定并不明确，而有明文规定的法律《合同法》限于自然人之间，显然这仅仅针对的是普通的民事借贷。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

三、规制重点：民间借贷载体——合同

针对合同的个别内容需要以立法的形式加以重点规制，主要包括以下几点：

（一）借贷利率

人们自古对诸如羊羔息、印子钱、驴打滚等高利贷示以否定与批判的态度，认为高利贷是一种掠夺与剥削。马克思认为“高利贷不改变生产方式，而且像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行”。7据调查，吴英借贷利息多为每万元每天40-50元，最高年利率超过180%。

事实上，民间借贷的利率问题的矛盾在于民法中自愿原则与公平原则在民间借贷方面的协调与平衡。一方面如果借贷利率超过常理数额，但是并非放贷者趁人之危在借贷者迫不得已的情况下才同意签订合同，笔者认为此时应当更多地留给当事人意思自治的余地；另一方面，如果民间借贷的利率超过了合理的范围，由此而给借贷人造成山穷水尽、迫不得已的境地，那就成为有违合理公平、诚实守信的高利贷行为。因此，所确定的利率应当既不破坏当事人之间的意思自治又能保护处于相对弱势地位的急需资金的借贷者之权益。

利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。8根据人民银行确定的一年期利率，四倍限额大约在21-25%之间。

在利率的设置上可以借鉴类似香港等与我国相关地区的相关法律。香港地区认为以超过年息60%放贷即构成犯罪，实际订立的利率超过年息48%推定交易具敲诈性。弹性的利率与商业活动复杂多变的特性比较适应，可以设定一个区别性的利率标准，而该标准的区分性是由贷款用途、贷款的种类、放贷人的性质、涉及的数额等因素所决定的。根据我国目前的经济金融现状，立法时可以参考香港的做法考虑将利率的最高限制提高到45%左右，超过该限度2倍以上即构成金融领域的相关犯罪。

（二）借贷主体

1.国家机关、公益性质机构及其工作人员

据媒体调查，甚至有近6成公务员为民间借贷的隐形债权人，在民间借贷危机爆发后，众多的债权人纷纷被套牢；中富房地产公司法定代表人、原鄂尔多斯市东胜区人民法院院长王福金自杀，身后是2.63亿元民间借款和每月789万元利息。公务员等国家工作人员由于特殊的工作性质事关国家与人民的利益，在民间借贷中应予以相应的限制。我国担保法第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。因此，不论是国家工作人员，还是国家机关、具有公益性质的机构，对于其参与民间借贷的活动都宜加以限制。

2.民间放贷机构

此外，对于“地下钱庄”、“影子银行”这类民间放贷机构，法律应尽快完成包括两个方面的完善，一方面是关于注册资金的“硬件”规制，另一方面是身份资格的“软件”规制。

对注册资金的硬件条件要求高是必要的，这是民间放贷机构必备的首要条件，也是由金融活动的风险性决定的。我国规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于1000万元。通过对注册资本的限制，有利于防止不合资格的放贷人进入，保障金融体系安全与稳定发展。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为2.5万美元，但毕竟美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟。

为防止放贷机构的经营管理人员从事不法活动，法律也有必要对其消极资格进行规定和审查。美国纽约州对放贷人进行严格而复杂的“背景”审查，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录包括重罪、轻罪和违规、教育经历、从业经历等十一项内容。由此看来，这种对于“软件信息”的审查对于从事金融工作领域的人员是非常必要。因此，对于设立发放民间贷款的金融机构的管理及工作人员的“背景”，相关立法条文需要对其消极资格进行具体而明确的规制，以免不法分子利用立法空隙从事洗钱、诈骗等违法活动。

（三）担保

民间借贷主体应多尝试对自身更有针对性的保证方式。除了保证、抵押、质押、留置和定金等常见的担保方式，浮动抵押、财团抵押以及联户联保贷款等特殊抵押制度不乏成为当事人的选择。特别对于中小企业来说，在没有现成资金的情况下，运用此类担保方式具有扩大用以担保的财产范围、保证企业在抵押实现之前自由处分财产、充分发挥企业资产的价值以及方便快捷的优点。

在责任承担方面，具备商事性的民间借贷应要求当事人提供连带性的担保。一般的民间借款由于数额相对较小、不具商事性，可以按照担保法所做的相关规定处理，即以要求其提供一般担保为最低要求。但是，民间借贷因具有商事的特点，不宜采取一般性的标准。可因此在立法之时可以考虑以下做法：民间借贷的担保须为连带责任保证；数额较大时需要两个以上的保证人或者担保主体须为两个以上的法人机构；需要另行签订书面担保合同并进行公正、登记等。

（四）资金来源与用途

1.放贷人“资金”的限制

法律对于借贷人的资金来源需要给与高度关注。据鄂尔多斯的一位放贷人介绍，债权人以2-2.5分的月息将钱借给亲友，这些亲友再以3-3.5分的月息转手再将钱借出去，从中赚取利息差。有部分债权人以房产作为抵押，从银行以低息获得贷款再高息转出。几经周转，这些民间资金多数流向房地产开发商，有的月息高达8分。鄂尔多斯《规范民间借贷暂行办法》法强调放贷人必须用自有资金提拱贷款，不得非法集资、非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。试想放贷人如果所发放的贷款源于另外一个主体，风险一旦发生将会波及更多的人，风险的厉害程度也随之增加与扩大。从上文的例子不难看出放贷人方面可能涉及银行、房地产等多个领域的行业，而这些行业多与国家经融体系密切关联的，因此对放贷人资金来源的规制与审查不能大意。

2.借贷人“资金”的限制

对于借贷人的资金限制主要体现在其如何运用借来的资金上。鄂尔多斯推行的办法也强调了借款人必须是经营状况良好、暂时出现资金短缺的企业或个体组织，所贷资金必须用于合法生产经营活动，严禁再贷款或其他非法活动。防止借贷人成为新的“放贷人”，并保障资金的合理、合法应用到由于借贷人暂时性资金紧张而出现的资金周转困难上而非风险过高的领域，这样做一方面是维护放贷人对其放贷出去的资金将来享有的权益，另一方面则是体现国家宏观调控职能，防止借贷人将资金的使用扎堆，使得某些行业过热导致产业结构发展失衡，这也是实现民间金融资源合理配置的需要。

参考文献

1张书清.民间借贷制度性压制及解决途径J.法学20089.

2《周礼·天官冢宰上》小宰之职中有“听称责债以傅别”，指小宰审理民间的借贷纠纷要以傅别为依据。 洪葭管.中国金融史M.成都：西南财经大学出版社2001.

3王曙光.经济转型中的金融制度演进M.北京：北京大学出版社2007.

4百度百科.吴英EB/OL http？押//baike.baidu.com/subview/606422/5544760.htm2013-11-02.

5秦玉洁.民间借贷若干法律问题研究J.金融与法201010.

6岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议J.中国法学20115.

7中共中央编译局.马克思恩格斯全集中文版第25卷M.北京：人民出版社2008.

8陈志武.金融的逻辑M.北京：国际文化出版公司2009.

责任编辑：程文燕