公设辩护人制度与律师职业市场化

王岩华

（天津外国语大学涉外法政学院，天津300204）

一、律师职业的市场化

所谓市场化，就是按照市场规律对资源进行有效配置和使用。我国律师职业的市场化始于中共中央的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。在这一决定中，明确规定了律师事务所的中介组织地位，正式肯定了律师执业活动中的商业性因素。其后，1996年的《律师法》对律师进行了“去行政化”的界定，由“国家的法律工作者”变为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，2007年修订的《律师法》将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”，进一步凸显了律师职业的商业性。

与此同时，律师业作为现代服务业的重要分支受到各级政府的重视。许多地方的司法行政部门为追求GDP增长，对法律服务市场进行导向性和扶持性干预。2000年以后，许多省（直辖市、自治区）基本上都设定了具体的追求目标，包括行业产值、从业人数以及代理案件数等。在宁波、杭州等地，政府为法律服务业单独编制了产业调整的规划，[1]并采用具体措施重点扶植一些律师事务所，推动其规模化、巨型化以及专业化；有些地方还采用付费返还、财政直接补贴等方式，对律师个人的专业化和国际化发展进行扶持。比如，同为经济大省的山东和浙江省不仅不约而同地设定了争取到2010年建成50个规模强所、100个专业强所的类似目标，而且也都以政府承担部分培训费的方式选送几十到百名不等的律师到美国或者欧盟培训。

市场化对律师职业产生了深刻的影响。对律师事务所而言，首要考虑的是如何以积极姿态应对市场化、商业化转型，真正成为自主经营、自我约束、自我发展、自担风险的市场主体。为应对日趋激烈的市场竞争，律师事务所向专业化、规模化的方向发展。单打独斗式的松散管理日渐式微，取而代之的是现代企业管理模式及商业化运营模式。对律师个人而言，律师职业的商业性特征得以凸显。律师在为委托人提供法律服务的同时也在谨慎甄选委托人，在甄选过程中，经济因素往往占据着重要的地位。

二、“市场失灵”问题及其根由

市场化的优势在于，通过价格杠杆的调节，激发了律师从业的动力，促进了律师职业的发展。主要表现在两个方面：首先，通过市场化商业化运作，将更多人才吸引到律师行业中，扩充了律师人数，律师人数有了量的积累。根据司法部2012年《执业律师统计表》的数据，至2011年底，全国律师总数已达21.5万人，年业务收入达300多个亿。而且，律师业务也得以扩张，不仅仅限于诉讼工作，已深入社会生活、经济发展的各个层面。律师工作在促进经济平稳较快发展、维护人民合法权益、社会和谐稳定中发挥了很大的作用。其次，商品经济的基本规律促使律师努力提高自身素质及服务水平。律师以提供法律知识和诉讼技能为谋生手段。“律师的法律服务，形式上是一种个人决策行为。在商品经济中，个人决策的正确性，对律师法律服务质量有直接关系。如果律师的个人决策能力低下或失误，势必失去当事人的信任，失去竞争能力，最终被市场淘汰。”[2]辩护律师唯有努力提高自身专业素质和法律服务水平才能在激烈的市场竞争中占据有利地位，获得更多的案源和更高的报酬。

但是市场化也会有其问题：市场的“事后调节”性质和价格信号的“时滞”不可避免地会导致经济运行过程的波动，从而造成一定程度上的资源浪费，即市场失灵。律师刑辩业务的发展状况便是明证。

由于将法律服务视作商品，作为市场竞争主体的律师及律师事务所无一不从关注自身生存的角度追求利益的最大化。在市场的指引下，律师的业务出现了两个不平衡：一是律师数量区域分布不平衡，东南沿海地区律师总数占全国律师比例较高，中西部各省所占比例偏低。据全国律协统计，到截止到2011年底，北京、广东律师人数分别超2万，上海、浙江、江苏、山东分别超1万以上，而在律师业不发达的地区，西藏律师147人，青海532人，海南1261人。还有部分地区甚至全县都没有一个律师；[3]二是专业不平衡。长期以来，仅有30%的刑事案件有辩护人，有些地区辩护率甚至低至12%。就刑事法律援助而言，2011年全国法律援助机构共办理刑事法律援助案件113717件，比2003年增长40.38%。但从刑事法律援助案件在法律援助案件总数中的比重看，则呈递减趋势，从2003年的40.7%逐年递减至2011年的13.5%，减幅达27.8个百分点。刑事法律援助案件，无论在案件数量还是受援助人数上，与其他类法律援助案件相比远远不及。[4]

刑辩业务的萎缩是多因作用的结果，有律师将其归结为四大困境，即控辩失衡、律政执业权利没有保障、执业风险以及收费低廉，但笔者认为刑事辩护收益少才是根本。作为理性的经济人，其进行市场行为要考虑的因素包括成本、风险及收益。按照一般的市场经济原理，高风险导致高成本，包括心理和实际付出成本，其最终诉求应该是高收入。目前，中国律师非诉讼业务收费的单宗最高额超过1000万元人民币的并不鲜见，经济诉讼案件中，律师收费在几百万元的案件也很常见。但在刑事辩护案件的收费中，极少数超过百万元。据公安机关的调查，我国刑事诉讼中的被告以农民和进城务工人员为主体，在一些大中城市，外来人口犯罪占到刑事案件犯罪总数的70%以上。[5]另据国家统计局发布的《2012年我国农民工调查监测报告》显示，截至2012年末，我国农民工总量达到26261万人，外出农民工人均月收入水平为2290元。[6]经济能力受限使其难以消费法律服务产品。另一方面，为体现法律的公平，现代国家都有法律援助制度，旨在为经济困难的嫌疑人被告人提供法律服务。2011年全国法律援助拨款达12亿元。[7]但法律援助案件补贴标准普遍较低，有的连正常办案的成本费都不够，更不用提办案服务费。办案补贴标准僵化，基本上都采取包干补贴的方式，与市场化机制下办案报酬的差距特别大，并存在发放不及时、不按标准发放等问题。低标准的办案补贴，挫伤了法律援助服务人员的积极性，难以吸引合格法律服务人员参与办案活动，导致法律援助办案走过场，影响了法律援助服务的质量和效率。

三、矫正——公设辩护人制度

如果真如古典自由主义经济学所设想的，充分竞争的商业主义无疑是非常诱人的。根据其描述，商业主义的优点包括：有利于降低法律服务成本；解决信息不对称带来的消极后果；人人平等原则得到更有实质性的推进，消除法学知识以故弄玄虚等方式攫取不正当利益的现象。问题在于，这种商业主义也会陷入理想主义的困境。目前还没有证据能够充分证明，信息不对称的问题凭市场自身能得到完全解决，实践中大量律师个人根据有限信息做出的理性选择却在结果上导致了律师群体的非理性结果。同时，市场在降低法律服务成本的同时，无法保证产品质量——即使承认通过市场竞争体制最终实现对劣质产品的淘汰，但是法律服务产品与其他产品不同，它所涉及的是人权和法治的根本，对于个体的正义来说容许不得任何程度的“试错”。等价交换的规则，会凸现当事人经济力量差距的问题，法律服务会沦为富人的专利，穷人无法享有或者无法充分地享有法律服务。[8]

市场化给中国刑事辩护带来的问题美国也曾遇到过。刑事辩护权在美国刑事司法体制中的发展也是一个渐进的过程。美国虽然早在1791年的宪法第六修正案中就已明确规定了刑事案件的被告人有权获得辩护律师的帮助，但在刑事司法实践中，辩护权的实现受到极大限制，迟迟没有得到普及。根本原因就在于大部分受到刑事追诉的民众无法支付高昂的律师费用。由于经济条件不同导致的实质的不平等取代了法律规定形式上的平等。传统的为被告提供辩护律师的方式因剥夺了穷人的辩护权而受到挑战。美国学者研究指出，约有三分之二的贫困被告在法庭上无法聘请律师，而在富裕家庭中，这个数字只有三分之一。为解决这个现实问题，美国最高法院于20世纪30年代起，通过一系列的判例保障辩护权的实现。其中最为著名的判决是1963年Gideon v.Wsinswright一案的判决。在该案中，明确了辩护权是被告的基本权利，法庭必须为无力聘请律师的被告人提供辩护律师。法官Hugo Black在判决书中明确指出，“律师在刑事法院是一件必需品而非奢侈品”。随着该判决的生效，美国各地成立了公设辩护人机构，专门为因贫困而无力聘请律师的刑事被追诉人提供法律服务。同时，法院在审判刑事案件时，也可为被追诉人指定私人律师，费用由法院承担。在其后的岁月里，联邦最高法院以判例的形式将这一权利扩展到刑事诉讼的各个阶段。

法律本身是一种地方化的知识，美国昔年的做法并不足以为中国当下公设辩护人制度的正当性背书。其实若没有政府的干预，市场本身也可实现资源的配置，前提是市场竞争足够充分。以美国为例，美国的律师可能是全世界范围内市场化程度最高的。美国人口占世界总人口的5%左右，律师则占全世界律师总数的35%，为满足市场需求，律师种类繁多，专业细，专业性强。据统计，仅在2000年全美就有75%的律师事务所的律师人数超过200名，其中最大的律师事务所Baker&MacKenzie更有超过3200名的律师。[9]占世界总量35%的律师服务于全世界仅5%的人口，竞争不可谓不激烈。在激烈竞争下，作为市场主体的律师、甚至一些大型的律师事务所会主动从事带有公益性的刑事法律援助。在美国，不乏功成名就的律师转而专门从事法律援助案件，也有不少律师事务所将刑事法律援助作为一个专业的部门。法学家通过实证的方法了解到大型律师事务所从事公益法律行为的背后带有树立律师事务所形象的意味，从事公益的出发点就在于大型律师事务所开始重视公益法律服务对律师事务所的商业业务存在促进作用。[10]也有学者从批判的角度出发，认为此举是在“制造需求，使得那些穷人也能产生有效的需求,进而将法律服务市场扩大到本来消费不起法律服务的穷人阶层,而且，还能解决过剩人员的就业和获取社会声誉。”[11]

不论初衷如何，从客观效果上看，此举的确对实现贫困被追诉人的辩护权有所助益。但仔细分析不难发现，基于律师自发的行为，往往带有偶发性；基于市场调节的行为则具有滞后性，两者的共同点是都难以形成规模且不能从宏观上及时反映市场变动，因而并不足以满足社会需求。而由政府主导设立的公设辩护人制度，则能有效克服市场自我调节的盲目性及滞后性，及时应对社会需求。从1965年受到“福特基金会”资助，在旧金山设置第一个联邦公设辩护人办公室至今，全美先后成立了一千家公设辩护人办公室。与此同时，美国各级政府不断加大对公设辩护人办公室的经费投入，1982年研究报告显示：花在所有公设方案的经费为6.25亿美元。2007年统计分析显示：花在公设辩护人办公室方案上的经费为23亿多美元。如今，世界上很多国家都将公设辩护人制度作为刑事法律援助的必要组成部分。

四、防止矫枉过正

仅凭市场机制有时并不能完全有效配置社会资源，尤其对于刑事辩护这样的公共产品，在出现市场失灵时，需要政府这只看得见的手予以宏观调控。但实践中也不可将政府的功能绝对化，政府的干预如果不当可能达不到预期的目标或达到了目标但是产生了一些负面效应，不仅不能有效地克服市场失灵，甚至会阻碍和限制市场的正常发挥，引起经济关系扭曲，更会加剧市场缺陷和市场混乱，难以实现社会资源最优配置，这就是“政府失灵”。

“政府失灵”的原因可以概括为以下几个方面：其一，信息不完全。就宏观经济信息而言，由于政府所处的特殊地位，它可能具有相对优势；但在微观经济信息方面，政府在信息敏感度、信息传递速度、信息处理能力等方面不具有相对优势。其二，权力寻租。政府工作人员中也会有部分人在行政过程中追求自身利益，这样就难以保证所有的政府措施都会公平有效。其三，市场主体的理性行为。市场的主体并不是一个完全听任政府摆布的被动受体，“上有政策，下有对策”，从而抵消了政府政策的预期效果，导致政策失灵。其四，政府机构的能力有限。政府机构的能力与政府机构的发育程度密切相关。政府机构不完善，能力被高估结果导致政府失灵。国资所近30年的发展历程及尴尬地位在某种程度上成为律师管理中“政府失灵”的注解。

刑事法律援助，目前更多体现了政府管理模式。为了确保律师承担起法律援助的责任，律师管理部门制定了相应的强制性行政规章。《律师法》第42条规定，“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”如未能履行义务，法律也明确规定了相应的处罚措施。依据《法律援助条例》第27条规定，“律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚。”据该条例28条规定，“律师无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件或者办理法律援助案件收取财物的由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚。”此外，收取财物的，退还财物的同时还可能并处所收财物价值一倍以上三倍以下的罚款。各地在制定地方性法律援助条例时进一步细化、强化了律师及律所在承办法律援助案件时的义务。如广东省法律援助条例明确规定每名律师每年应当承办法律援助案件两件以上，“法律援助案件不足以让本地每名律师每年承办两件的，由司法行政部门从法律援助案件多的地区调节”。也有个别省份对律师拒绝接受、擅自终止法律援助案件制定了比法律援助条例更加严厉的处罚。如《河南省法律援助条例》规定，“律师拒不履行法律援助义务的，有关部门或组织应当对其暂缓或不予年检、注册。而当法律援助人员存在收取受援人财物或牟取其他不正当利益、无正当理由，拖延或者终止办理法律援助事项、对承办的法律援助事项不负责任，造成受援人重大经济损失情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。”

从绝对数字上看，行政措施的确起到一定效果。实践中，刑事法律援助案件由法律援助机构工作人员和社会律师办理，社会律师办理的案件数多于法律援助机构工作人员。从2007年到2009年，社会律师办理刑事法律援助案件分别占全年刑事法律援助案件总数的61.1%、63.3%和64.7%，且呈逐年上升趋势。[3]从低辩护率和低质辩护效果来看，律师作为刑事诉讼重要参与者的功能并未得到充分发挥。据统计，2011年全国律师办理的刑事诉讼案件人均不足3件。小型律师事务所由于案源受限，律师专业性不足。较大型律师事务所专业性突出，但专业设置通常以更能创收、利于律所赢利及发展为主要考虑。同时，其专业化的服务也使得大型律师事务所更受客户要求所限，职业自主性更少。就单个律师而言，纵使有心从事公益性的法律援助，也因受制于律师事务所的科层化管理而分身乏术。其实，无论是大型律师事务所还是小型律师事务所，在生存压力下律师们都受制于计费工时，从事法律援助律师获得的补贴与社会律师从市场获得的高收益相比非常少，在部分指定援助案件中甚至为负数。[12]律师们从事法律援助活动更多是为了满足当地司法局行政规章的要求。由此，很多律师试图逃避法律援助义务，或者不认真办案，而律师事务所也经常把法律援助案件交给年轻的或退休的律师办理。虽然法律援助条例规定司法行政部门有权对拒绝承办案件及不认真办案的律师及律师事务所进行处罚，但由于政府没有很好履行保障法律援助拨款的承诺，所以鲜有律师因此受罚。当律师拒绝承办案件时，法院通常会将其指派给其他律师或律师事务所。

防止矫枉过正，却又陷入两难境地。想要克服“市场失灵”，却又引发了“政府失灵”。实际上，“市场失灵”与“政府失灵”存在着交替循环的规律，现实中很难找到完全的最优点使市场功能与政府功能在各个方面得到最优发挥，同时避免市场失灵与政府失灵的出现。但有一点毫无疑问，政府干预经济的出发点不是否定和取代市场主体的自由竞争和选择，更不是政府主导经济运行。政府的宏观政策主要作用在于更准确地反映总体市场的信号，帮助和促进市场主体理性选择，改善市场主体自由选择和竞争的环境。只有在市场、政府各司其职，各自发挥作用，并有效地相互弥补下，经济才能长远发展，市场失灵和政府失灵才能得到缓解。具体到公设辩护人制度，既离不开政府的指引与构建，在制度的具体运行过程中也应充分尊重市场规律，通过制度设计最大限度地激发作为市场主体的律师的内在动力，进而实现法治的目标。

[1]加快发展法律服务业[N]．文汇报，2009-12-30（10）．

[2]谢佑平．属性解读与制度完善——律师职业透视[J]．湖南社会科学，2003,(3)．

[3]徐家力．中国律师30年增近850倍，仍有210个县无从业人员[EB/OL]．[2013-07-01]．Http://www.dayoo.com．

[4]顾永忠．中国刑事法律援助制度发展研究报告（上）[J]．中国司法，2013,(1)．

[5]郝英兵．2000-2008年中国犯罪现象分析[J]．中国人民公安大学学报（社会科学版），2010,(1)．

[6]国家统计局．2012年全国农民工监测调查报告[R/OL]．[2013-07-01]．http://www．stats．gov.cn./tj fx/jdfx/t20130527_402899251.htm.

[7]司法部．五项司改工作扎实推进成效明显——访司法部副部长张苏军[EB/OL]．http://www.moj.gov.cn/index/cont ent/2012-10/12/content_3896532.htm?node=7338．

[8]Frank H.Stephen，James H.Love．Regulation of the le gal Profession[M]．1999.

[9]刘耀迅．美国律师执业形态概观[N/OL]．[2013-07-01]．http：//www．china.com.cn/xxsb/txt/2007-07/24/content_8572179.htm．

[10]Rebeca Sandefur．Lawyer’s Pro Bono Service and Market-Reliant Legal Aid，Private Lawyers and public interests[G]//Granfield,R.and L.Mather(edit)．Private Lawyers and the Public Interests:The Evolv ing Role of Pro Bono in the American Legal Professi on，Oxford University Press，2009.

[11]Abel,Richard L.United States:The Contradictions of Legal Professionalism[M]//Lawyers in Society:The Common LawWorld.California:University of California Press,1988.

[12]高有义．中国刑辩律师聚焦：高风险高成本能不能高收费？[N]．法制日报，2008-01-13．