吃了肯德基，就算加班吗

周斌

这是一则经常在电视中播出的广告：某公司下班时间到了，办公室员工之间互道“拜拜”，这时老板秘书进来宣布：“老板说今晚要加班。”“啊？现在？”大家都无精打采。一位员工偷偷告诉同事：“就说我已经走了。”还有一位员工手持电话说：“哎呀，我刚约人了。”但是秘书笑而不语。

突然，有人送来了“肯德基外带全家桶”。于是，一幕戏剧性的场面出现了：员工们一下子变得兴高采烈，为吃肯德基而争先恐后地留下来加班。这时，老板走了过来，惊讶地说了句：“这么多人加班呀！”

当然这只是一个广告。现实生活中，如果老板安排加班，并且提供了“肯德基”之类的待遇，员工是否仍然有权拒绝加班？

员工是否有权拒绝加班？

这是最近报纸上刊登的一个案例：

2012年8月1日，杨某来到某美容院连锁店工作，双方签订了劳动合同，约定杨某月工资为2800元，每天工作8小时，如有加班另付加班费。今年7月，由于部分职工辞职，美容院人员紧缺。为了不影响营业额，老板对杨某提出：即日起，每天的工作时间延长到10小时。由于每日下班后都要回家，杨某不同意此要求。随后，老板宣布与杨某解除劳动合同，另招新人，且只支付给杨某1540元的当月工资。杨某提出，应该按劳动合同的约定，支付剩余1260元工资，但遭到拒绝。无奈之下，杨某来到当地司法所申请法律援助。

美容院以职工不同意加班为理由解除劳动合同，不符合法定的情形，属于违法解除。根据《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求继续履行劳动合同，也有权主张用人单位按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。因此，美容院不仅要支付给杨某剩余工资1260元，还应支付违法解除劳动合同的赔偿金5600元。经司法所工作人员辨析法理，美容院老板意识到自己的解约行为是违法的，遂同意杨某继续工作，不再延长工作时间。杨某也愿意继续在这里工作。

很多人误以为，对于用人单位安排员工加班，员工必须一律无条件服从。其实用人单位安排员工加班，应当及时通知员工并经员工同意。如果员工不同意，用人单位原则上不能强制加班，除非符合法定情形或具有充分的合理性。

法定情形是指以下4种情况：发生自然灾害、事故或因其他原因，使人民的安全健康和国家资产遭到严重威胁，需要紧急处理；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，须及时抢修；须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养；为完成国防紧急任务，或完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品的紧急任务。

另外由于突发情况等，如员工拒绝加班将对生产经营造成损失的，也不能拒绝延长工作时间。如由于临时发生堵车等情况，造成公交车晚点的，即使过了下班时间，司机和售票员也不能扔下乘客和车辆不管，这时延长工作时间就具有充分的合理性，员工一般不得拒绝。

以上案例中美容院安排杨某加班，既不符合法定情形，也不具有充分合理性，只有经与杨某协商后才可以延长工作时间，而且一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

《劳动法》规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

吃了“肯德基”就算加班吗？

广告中的公司规定了加班的员工可以享受公司提供的肯德基，但是能不能反过来讲，凡是吃了公司的肯德基就一律可以认作加班呢？当然这是不可能的。因为法定意义上的加班指用人单位“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中，用人单位的安排是认定加班的关键因素。如果是劳动者自愿延长工作时间，不属于法定意义上的加班。

当然，也不排除这样一种情况，就是公司安排员工延长工作时间，并且规定只有加班员工才能享受免费肯德基，但是事后双方又为认定加班问题发生争议，那么这份肯德基可以作为员工主张加班的初步举证。

还记得几年前普华永道25岁美女硕士潘洁“过劳死”的案例吧？她自2010年10月刚进入普华永道上海办事处担任初级审计员。3月初开始发低烧，3月31日发高烧39℃以上，4月5日再度发高烧到昏迷，6日转院到华山医院，此后一直没有醒来，4月10日晚不幸去世。

“进入普华永道后，她就一直在不停地加班。”据潘妈妈回忆，2012年1月始，女儿接手锦江集团的一个年报项目，就常因加班而很晚回家。到2月，加班时间更长，每天要半夜才到家。进入3月，每天到家就是凌晨一两点钟。

如果公司确实安排潘洁超时加班，或承担法律责任。而潘洁家属所能提供的加班证据，只是一个月内潘洁的出租车价格单。出租车价格单是否可以作为加班的证据？出租车价格单只能证明潘洁离开公司的时间，还不能证明潘洁离开公司前在完成公司安排的工作。出租车价格单要与其他证据如公司计划、上司指示、同事证明、工作成果等一起形成证据链，才能为有关部门所采信。

当然不是说这些出租车价格单没有用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”即只要劳动者一方提出的初步证据可证明有加班事实，即可视为其举证责任已完成。舉证范围可以是考勤表、交接记录、加班通知，也可以是工资条、证人证言等。

潘洁家属保存着一个月内潘洁的出租车价格单，这可以作为加班的初步举证，只要举证加班事实的证据由用人单位掌握，经其举证后，举证责任就转移给了用人单位。用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。即使潘洁的上司没有明确要求潘洁加班，但从他布置的工作量和完成时间上，可以推断公司是否安排潘洁在法定标准工作时间以外工作。

需指出，现实中有些公司尽管规定了审批程序，但实际上未很好执行，而且责任并不在劳动者身上。这就不能因为加班审批程序上存在瑕疵，就一概否认加班事实的存在。如员工确有证据表明自己是由于公司安排而延长工作时间的，不能仅仅因为员工拿不出加班审批单，就一概否认其加班事实的成立。

吃了肯德基，老板就可免付加班费？

广告中的公司把“肯德基全家桶”作为加班员工的福利，但是加班费还是要按规定支付，这是毫无疑问的。但是现实生活中，有的用人单位却用“发红包”抵加班费，这个可不可以呢？

小王在一家服装厂工作，为了赶订单在去年春节假期加班。大年初一早上，老板借给大家拜年的機会，给每位加班人员派发了800元的红包。假期结束后，财务人员告知小王，红包就是加班费。小王一算，少拿了1300余元。

《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作 时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

有人说，法定休假日安排劳动者工作的，其实只要支付不低于工资的200%的工资报酬法条只规定“支付不低于工资的300%的工资报酬”，因此只需另行支付200%即可，加上法定节假日本薪，就是300%了。但是这种说法显然不符合立法原意。另外从逻辑上讲，法定节假日加班和休息日加班的加班工资报酬就是一样的了，这显然也说不过去。

为维护劳动者合法权益，规范用人单位的工资支付行为，原劳动部在对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定中第二条对加班加点的工资支付问题进行了更为明确的规定，“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。这里表述的是“另外支付300%的工资，不是200%”。另外，原劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条中再次重申“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬”。

总之，案例中单位明确所给付的红包是加班费的性质，那么其数额可以高于法定最低应支付的加班费的标准，而不能低。如果低于最低标准，不足部分应予补足；如果红包是向单位员工发放的奖金或慰问金等，则此时红包不能折抵加班费，单位还应另行支付加班费。