试论意思自治原则在涉外动产物权中的适用

董珏

【摘 要】意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。2011年4月1日起施行的《法律适用法》将意思自治原则视为在涉外民事关系法律适用中的一項基本原则，这是我国涉外民事关系法律适用立法的重大突破。在其第五章关于涉外物权争议的法律适用问题上，更是首次引入了意思自治原则。这条规定引起了我国学术界关于物权法定主义和物权自由主义的再次讨论。

【关键词】意思自治原则；动产物权；法律适用；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）将意思自治原则视为在涉外民事关系法律适用中的一项基本原则，这是我国涉外民事关系法律适用立法的重大突破，反映出我国立法理念的重大变化。同时，该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。在《法律适用法》分论中仅有的40条规定中涉及意思自治原则的立法规定就有 15条，约占38%，可见其适用的广泛性及重要性。

一、意思自治原则的内涵和发展

16世纪法国法学家杜摩林首先提出意思自治原则，他在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了该主张，后来在《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。此后这一原则被世界各国普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，强调平等主体，在不违背法律的前提下，充分尊重当事人意愿，由当事人对民事行为进行设定，自主自愿的参与民事活动，处理自己在市民社会的事务，不受国家权力或者第三方的非法干预，从而激发民事主体活动的积极性并适应社会发展的需要。[1]

具体来说，意思自治原则是指民事主体依法享有在法定范围之内的行为自由，并可根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。第一，赋予民事主体在法律规定的范围内广泛的自由。第二，允许民事主体通过法律行为调整他们之间的关系。即允许民事主体从事民事法律活动时，通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。第三，确立了司法机关干预与民事主体行为自由的合理界限。即只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得限制和干预民事主体根据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，所有权自由。即所有人于法律限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遗嘱自由。即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。第三，契约自由。主要是合同方面，当事人得依其意思之合意，缔结契约而取得权利负担义务。

但是，这里的“自治”是法律上的自治，不是绝对的、任意的、不受限制的，而是相对的、有条件的，即是受法律调整和规范的自治，是要产生法律意义、法律后果的自治，而不是泛泛意义上的、不受约束的自治。[2]正如孟德斯鸠所言：“在一个有法律的社会里，自由仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”因此，私法领域不可能无限制膨胀，私法的意思自治是有边界的。

从各国立法趋势来看，意思自治原则被大量运用在合同领域，但随着国际立法实践的发展，该原则渐渐地跳出了合同领域。1989年的《瑞士联邦国际私法》首次以成文法形式将意思自治原则引入侵权领域，并有条件地渗透到了继承领域。奥地利1978年国际私法则将意思自治原则引入到夫妻财产关系中。我国《法律适用法》中除在继承以外的其他涉外民事法律关系中都有不同程度的规定。意思自治原则在除合同领域以外的其他领域中有条件、有限制地引入、使用，既符合实践需要，又代表了国际私法的立法趋向。例如我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”

二、动产物权法律适用中的意思自治原则

我国《法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”这一规定将当事人意思自治原则正式引入中国涉外动产物权领域。其出现本质体现了近年来我国物权法定主义和物权自由主义的争论。

（一）物权法定主义和意思自治原则的争论

我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此看来，《物权法》将物权自由排除在外，然而《法律适用法》完全与其背道而驰。所谓物权法定原则，按照民法界的通常理解，是指物权的种类和内容只能有法律统一规定，而不能由当事人依意思自由创设。20世纪80年代，但是一些学者开始认为：“在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的。物权类型仅限于法律明确规定的那几种。社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认和保护。”20世纪90年代开始，我国部分学者也开始主张扩大当事人意思自治的适用范围。

物权的法定性、绝对性、对世性和公示性都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配，而不能任由当事人约定。在物权关系中，出来物权权利人之外，其他当事人都是不特定的。因此，第37条所规定“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。同时，物权必须公示，这是物权法的基本原则。如果当事人可以任意选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓，尤其会影响第三人的利益。

（二）国际上多为有限制地将意思自治原则引入动产物权

物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制。在国际上，最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的当属瑞士。瑞士在1987年《关于国际私法的联邦法》第104条规定：“（1）当事人得使动产物权的取得和丧失受发送地国家或目的地国家的法律支配或受物权的取得和丧失据以发生的法律行为所适用的法律支配。（2）此项法律选择不得用以对抗第三人。”该条规定授予了物权关系当事人可以选择物权取得和丧失所适用的法律的权利。从司法现状看，《瑞士国际私法》第104条的规定经过20多年的检验，其所发挥的作用于立法者的预期大相径庭，近年来已经遭到激烈批评。[3]而我国《法律适用法》所规定的意思自治原则是完全的，动产物权的所有事项当事人都可以选择法律，不受限制。[4]这将会给将来的司法实践带来很大的麻烦。在中国国际私法学会起草的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》中也没有引入当事人意思自治，该建议稿第44条第1、2款规定：“动产物权，适用取得、变更、转让或消灭物权的法律事实发生时动产所在地法律。运输中的动产物权，适用运输目的地法律。”由于《中华人民共和国物权法》已出台，有关涉外物权的法律适用应当与大陆现行法律相关规定保持一致才能保证立法的一致性。[5]

三、对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第37条的必要限制

综上所述，我国《法律适用法》第37条规定的物权意思自治原则严重违背了《物权法》第5条所规定的物权法定原则。更为重要的是，物权自由主义可能危及我国的国家安全。梁慧星教授曾经特别指出过这样一种担忧：如果我国法律吧物权法定原则改为物权自由原则，一些外商和外国律师在我国进行经济活动是就会把他们本国的物权搬到中国来适用，二中国法律必须予以承认。而这会对中国的国家主权和法律制度带来巨大冲击。[6]因此，若要对《法律适用法》第37条的动产物权意思自治原则进行限制，可以从以下几个方面考虑：

（一）对37条进行限制性解释

对于第37条规定的“当事人”仅限于合同当事人，具体而言，仅限于国际货物买卖合同当事人。同时，对于当事人选择的法律仅限于支配动产物权的取得和丧失，而不能用于支配物权的种类、内容和保护。否则就直接与《物权法》第5条规定的物权法定原则相抵触，也不符合国际上的普遍实践。再次，应当特别明确当事人选择的法律不得对抗第三人。这是合同相对性原则所必然要求的，理由已如前述。

（二）用《法律适用法》第5条来限制地37条的适用

《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条属于属于国际私法上的公共秩序保留条款。也就是说，如果当事人选择适用外国法律，该法律的适用不得违反我国物权法所保护的社会公共利益。

综上所述，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在总则中明确规定了意思自治原则，并在包括涉外合同在内的其他领域，如涉外侵权、涉外婚姻、涉外物权等领域引入意思自治原则。这凸显了其突出的法律地位。但其中第37条对动产物权领域毫无限制地引入意思自治原则与我国现有法律的规定不一致，也不利于司法实践。因此需要进一步的司法解释来完善此条规定。

【参考文献】

[1]钱江.浅论意思自治原则及其限制性[J].法制与社会，2009（14）.

[2]李韩英.浅析意思自治原则的适用范围及限制[J].法制探究，2008（9）.

[3]杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].中国法制出版社，2011：246-248.

[4]齐湘泉.《涉外民事關系法律适用法》原理与精要[M].法律出版社，2011：256.

[5]杜焕芳.法律适用视角下的涉外物权关系和涉外物权案件[A].2011年国际私法学年会论文集[C].

[6]梁慧星.物权法草案第六次审议稿的修改意见[J].比较法研究，2007（1）：5.