浅谈企业法律顾问在合同条款审查中的作用

李进

摘 要：企业法律顾问如何审查合同条款以防范风险，本文围绕合同法、民法等相关国家法律的规定，着重阐述企业法律顾问合同条款审查的基本方法，最大限度地预防控制法律风险和避免损失。

关键词：法律顾问；合同审查；作用

中图分类号：DF418 文献标识码：A

1 企业法律顾问的概念

企业法律顾问一词，有广义和狭义之分。广义的企业法律顾问，是指企业为了维护自身的合法权益，实现依法生产、经营、管理目的聘请的法律工作人员。既包括企业外部专门从事法律服务工作的人员，即社会律师，也包括企业内部具有专业知识从事法律事务工作的人员；狭义的法律顾问，指的是取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的内部专业人员。国务院国有资产监督管理委员会2004年制定的《国有企业法律顾问管理办法》第7条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指取得企业法律顾问执业资格，由企业聘任、专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”因此本文所说的企业法律顾问是狭义的法律顾问。

2 企业法律顾问的工作职责

根据2004年国务院国资委发布的《国有企业法律顾问管理办法》的有关规定，企业法律顾问的工作职责，可以归纳为以下几个方面：

（1）参与企业重大经营决策，确保决策的合法性和可行性；

（2）为企业经营管理提供法律咨询；

（3）参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同；

（4）组织开展执法检查，保证国家法律、法规在企业的贯彻执行；

（5）归口管理企业规章制度，起草或参与起草、审核企业重要的规章制度；

（6）承担企业知识产权管理工作；

（7）办理劳动法律事务，参与劳动管理；

（8）负责法制宣传教育；

（9）代理企业解决纠纷的诉讼和非诉讼活动；

（10）负责企业外聘律师的选聘和管理；

（11）办理企业重要经济活动中的法律事务等。

随着经济全球化步代的加快和国内外市场竞争的加剧，企业面临的法律风险日益增大，特别是企业实施“走出去”战略，参与国际竞争与合作，对企业依法决策和依法经营提出了更高的要求。企业必须从事前防范、事中控制和事后补救的不同层次全面构建法律风险管理体系，国资委《国有企业资产监督管理暂行条例》、《国有企业全面风险管理指引》等一批重要法规、规章的颁布实施，也要求中央企业必须切实加强企业法律风险防范工作企业法律顾问的作用也从事后补救逐步向事前防范转变。在企业法律顾问诸项职责中，“参与合同的谈判、起草、修改审核工作，管理企业合同”是最为常见、最能直接有效防范法律风险的作用，因此显得非常重要。那么，企业法律顾问应如何审查合同条款呢？

3 企业法律顾问对合同条款的审查

3.1 审查合同双方名称及法定代表人

在审查合同时，应首先审查合同主体即合同各方的企业的名称和法定代表人是否为营业执照上登记的企业名称和法定代表人，授权代表人是否为企业委托书所委托授权的代理人，尤其要注意代理人是否存在无权代理、表见代理的问题。如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定不是合同的一方当事人，其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务，即使需要追究对方的违约责任，也需要花费很高的人力物力代价证明该表述错误的一方就是对方当事人。同时，在签约前要对履约主体做一个较为全面的调查，防止履约主体虚假、履约主体履约不能、履约主体不适格等问题，给企业造成不必要的损失。

3.2 审查合同名称和内容是否一致

在审查合同时，要注意准确界定合同的性质。我国合同法分则对比较典型的合同作了类型化的规范，分为买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、租赁合同、融资租赁保同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15大类。合同类型不同，法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方的权利义务关系及违约责任的承担方式就不同，可适用的法律规则也不一样。因此审查合同时，必须审查清楚合同的名称是否与合同的内容完全一致，合同性质是否准确得当，对己有利。

3.3 审查合同生效条件

一般而言，合同经双方签字盖章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效条件、附生效期限的合同。因此在审查合同时应注意合同的生效时间和条件，对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能够有能力保证这些条款得以实现。如果合同签订以后尚未生效，应谨慎向对方作出任何实际履行行为。此外，根据诉讼的有关规则，对尚未生效的合同发生争议，应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

3.4 审查合同标的条款

审查合同标的物时，必须注意：（1）标的要合法。首先标的物本身要合法。只有法律允许流转的东西才能成为合同的标的，才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯刑律；同时标的处分人要处分合法。这就是要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权，如专利权的转让，必须要求转让人保证所转让专利的真实性、合法性、排他性；（2）标的要明确、详致。在签订合同时，要审查所使用的标的物是否是学名并且要用全称；有商标的，要写明商标并写明标的品种、规格、花色、数量等；如是不动产，要写明其座落位置、套式、单元号等；要写明标的质量认定的方法；写明标的风险转移的时间以及其他注意条款等。总之，对合同标的的描述务必要达到准确、简练、清晰，切忌含混不清。否则，一旦产生纠纷，往往就会造成合同约定不明的状况，不利双方实际履行合同。

3.5 审查价款的支付方式

为了确保己方能够及时足额地回收价款，应严格审查价款支付条款，从源头上控制经营风险：（1）最好采用先付款后发货方式，如果是提供服务、加工的合同，尽量约定分期付款，合同签订后支付一定的预付款，项目进行中支付部分进度款，项目完成审核验收后结清全部价款；（2）如果先支付货款有一定的难度，可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险，并在合同约定交付定金之日起，合同生效，如果对方未交付定金，合同未生效，己方无义务发送货物或产品；（3）如果一定要采用先付货后付款的方式，则在合同签订时要注意把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等；（4）为避免在合同履行中发生对价款支付的争议，在合同中要详细列明每项商品的单价，特别是在标的物是多类商品的购销合同中，不应为图省事只在合同中明确商品的总价款而不确定具体每种商品的单价，否则一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款，引起争议。

3.6 审查质量标准条款

为了防止因质量问题而引发争议，应对质量标准条款进行认真审查。产品质量标准一般有国家标准、行业标准、企业标准，企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超出质量异议期未提出异议即视为质量符合约定。在合同签订中双方对标的物质量作出约定，或者在合同中约定所适用的客观标准，如果约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题；如果没有具体的质量标准，则应在合同中详细地约定合同产品的质量要求，即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次，合同产品的质量保证期应有限制，规定质量保证的期间和环境条件，只有在规定的时间和期限内发生的质量问题才承担保证责任；同时，质量保证期的计算一般应从产品交付之日起算，而不得以接受方销售或安装产品之日起算，否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题，供应方仍要承担质量保证责任。

3.7 审查违约责任条款

应注意审查有无不平等的违约责任条款。由于很多合同对违约责任没有约定或约定过于笼统，不具有可操作性，因此违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应的违约责任。如果对损失能够预先估计，双方可以约定一定金额或一定比例的违约金；如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。

3.8 争议处理条款的确定

合同双方一旦发生争议且协商不成的，只能求助于仲裁机构或法院。具体选择哪一种方式，需要当事人双方约定，如果选择仲裁机构就要明确是哪个仲裁委员会，否则就会因约定不明而导致约定条款无效。当然双方也可以约定管辖的法院，而约定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院中选择其一。同时还要特别注意，约定法院不能违反级别管辖或专属管辖的规定，导致约定的受诉法院实际上没有管辖权，错失争议解决的最佳时机。

以上仅是简单列举了企业法律顾问在合同审查过程中应发挥的作用。一名称职的企业法律顾问，应该忠于职守，尽职尽责，在日常工作中，全面准确掌握企业经营决策的有关信息，准确了解有关当事人的资信情况，熟练掌握国内外有关法律、法规、规章和政策，协调好与企业有关业务部门的关系，充分发挥法律审核把关作用，方能提出完整准确的法律意见和方案，当好企业决策者法律方面的参谋和助手，以充分发挥企业法律顾问在防范和控制风险中的主导作用。

参考文献

[1] 原国家经贸委.企业法律顾问管理办法.1997.

[2] 国务院国有资产监督管理委员会，国有企业法律顾问管理办法.2004。

[3] 李申田，顾炜.企业法律顾问工作规程[M].法律出版社，2010.