浅谈网络中侵犯计算机软件著作权的民事责任

2014-04-29邢娜

今日湖北·中旬刊 2014年3期

邢娜

摘要计算机软件技术和网络的发展让生活更加便利，也同时让软件著作权更容易受到侵害，如何界定网络侵害计算机软件著作权的行为，确定侵权的构成要件，找到适当的救济方法是本文关注的重点。

关键词计算机软件著作权网络侵权民事责任

一、计算机软件著作权

计算机软件知识产权是指自然人、法人或者其他机构对自己计算机软件开发过程中创作出来的智力成果所享有的专有权利，包括：该软件的表达（如程序代码、文档等）方面的权利——著作权（或称版权）；该软件的技术设计（如程序设计方案、处理问题的方法、各项有关技术信息等）方面的权利——专利权和制止不正当竞争权；该软件的名称标识方面的权利——商标权。豍而计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定对软件作品所享有的各项专有权利，包括软件著作人身权（如发表权、署名权和修改权）和软件著作财产权。

根据国务院于1991年6月4日发布的《计算机软件保护条例》，计算机软件是指计算机程序及有关文档，受保护的软件必须是由开发者独立开发，即必须具备原创性，同时，必须是已固定在某种有形物体上而非存在于开发者的头脑中。根据其许可方式的不同，可以分为专属软件，自由软件，共享软件，免费软件和公共软件。其中，专属软件授权通常不允许用户随意的复制、研究、修改或散布该软件，违反此类授权通常会有严重的法律责任，传统的商业软件公司会采用此类授权，例如微软的 Windows 和办公软件；专属软件的源码通常被公司视为私有财产而予以严密的保护；自由软件授权正好与专属软件相反，赋予用户复制、研究、修改和散布该软件的权利，并提供源码供用户自由使用，仅给予些许的其它限制，如 Linux、Firefox 和 OpenOffice；共享软件通常可免费的取得并使用其试用版，但在功能或使用期间上受到限制，开发者会鼓励用户付费以取得功能完整的商业版本；免费软件可免费的取得和散布，但并不提供源码，也无法修改；公共软件的原作者已放弃权利，著作权过期，或作者已不可考的软件，使用上无任何限制。豎在著作权保护上，我国《著作权法》明确规定计算机软件是受著作权法保护的一类作品，《计算机软件保护条例》作为著作权法的配套法规，是保护计算机软件著作权的具体实施办法。根据创意和表达分离原则，仅保护该软件本身的表现形式，而不能扩大到开发软件所用的思想、概念、方法、原理、算法、处理过程和运行方法等。为促进我国软件产业发展，国家著作权行政管理部门鼓励软件登记，并对登记的软件予以重点保护。

二、侵害软件著作权的民事责任体系

（一）侵害软件著作权的判定

对于是否属于计算机软件侵权的判定，主要采用“实质相似性加接触”的原则，即只要能够证明一部软件作品的开发者在开发该作品前接触过另一部软件作品，并且这两部作品经专家鉴定没有本质区别，则可以认定后开发的软件为盗版软件，构成侵权。当然，这是对著作权本身存在争议，需要确定权利主体时的判定方法。

根据《计算机软件保护条例》第30条规定，属于侵犯计算机软件著作权的行为主要有：（1）未经著作权人同意而发表其软件作品；（2）将他人开发的软件当作自己的作品发表；（3）未經合作者同意，将合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；（4）在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件后署名；（5）未经软件著作权人或者合法受让者的同意而修改、翻译、注释其软件作品；6）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意而复制或者部分复制其软件作品；（7）未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜。具有以上行为之一的，即可判定为侵犯了计算机软件的著作权。

（二）侵害软件著作权的构成要件

侵权行为的民事责任，指行为人因自己的过错，实施非法侵犯他人的权益的行为，对受害人承担的民事责任，侵权责任以补偿性为主。著作权作为民事权利的一种，对侵害软件著作权也多以民事责任来加以保护。因此对侵害著作权的构成要件应首先参照一般民事侵权责任的构成要件。根据2009年12月26日颁布的《侵权行为法》，侵权行为的构成要件只是规定了损害事实的存在，侵害行为与损害结果之间的因果关系，以及行为人主观上有过错，并没有提及行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

同时，结合著作权的特殊性，其侵权行为的构成要件又有所不同，目前主要有两要件说、三要件说和五要件说：两要件说认为其构成要件有二：（1）他人擅自使用的必须是受著作权保护的作品；（2）使用者使用受著作权保护的作品，必须是既未经作者或其他著作权人同意，又没有法律上的依据。这种观点还将侵害著作权的行为狭义地理解为不法使用受著作权法保护的作品之行为。三要件说认为（1）著作权的有效性；（2）行为的违法性；（3）这种行为的结果导致著作权人的某一项或者几项著作权权能被实际利用或者失去应有的控制；五要件说认为包括：（1）法律规定或不经著作权人的许可行使他人著作权权能。（2）以取得经济利益或声誉为目的。（3）接触并使用了他人的作品。（4）侵害了作者或其继承人的人身或财产权。（5）在主观上应具有直接故意，只要行为人违反了其中一个方面，即应视为构成侵犯他人著作权的行为，就应依法追究行为人的侵权责任。目前，“四要件说” 仍占主流，其观点认为，侵害著作权作为一种一般侵权行为，其构成要件理应包括四个方面，即（1）行为的违法性（侵害行为）；（2）损害；（3）因果关系；（4）加害人的主观过错（在实践中通常推定加害人主观上存在过错），这种观点的归责原则即为“过错责任说”。

综上，笔者认为侵犯计算机软件著作权的构成要件为四要件更为合适，即有侵害行为（但不要求行为的违法性）、有损害结果、因果关系和加害人的主观过错。而网络侵犯的软件著作权主要表现在不法使用他人受著作权法保护的作品，因此可以将构成要件具体化为：（1）有未经作者或其他著作权人同意，又没有法律上的依据而擅自使用他人受著作权保护的作品的行为；（2）有造成权利人不利益的损害事实；（3）因果关系；（4）行为人主观过错。

三、网络侵害软件著作权的民事责任救济

（一）网络侵害软件著作权概述

网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。网络侵权主要发生在互联网空间，责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者，损害后果具有不确定性及无限扩展性，互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网页上的资料由于其具有可更改性，因此在诉讼取证上面临困难。豏

网络侵害软件著作权主要是未经软件著作权人或者合法受让者的同意而修改、翻译、注释其软件作品，未经软件著作权人或者其合法受让者的同意而复制或者部分复制其软件作品，和未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用。

（二）我国法律对软件著作权的保护

我国保护计算机软件著作权的法律规范，既有国内法，又有中国同其他国家签订的双边条约，和加入的一些国际公约：（1）《著作权法》第三条规定，计算机软件属于著作权法所称的作品范畴，明确了计算机软件受《著作权法》的保护。《著作权法实施条例》对《著作权法》中的原则规定作了细化和补充。（2）《计算机软件保护条例》是与《著作权法》配套的专门规定计算机软件著作权保护办法的行政法规，这是我国涉及软件著作权保护的一份重要的法规文件。它规定了软件著作权人享有的各项权利以及各种侵权行为的形式和法律责任等内容。（3）《计算机软件著作权登记办法》为《软件保护条例》中规定的软件著作权登记制度制定了具体的办法。（4）《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，1992年3月17日在中国生效。（5）《实施国际著作权条约的规定》，是为了实施《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》和《伯尔尼公约》而颁布的行政法规。（6）《伯尔尼公约》，1992年10月15日在中国生效。（7）《世界著作权公约》1992年10月30日起在中国生效。（8）《TRIPs》协议。《TRIPs》协议第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护。豐

（三）网络侵害软件著作权的民事责任

一般民事侵权行为应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，在侵犯软件知识产权后的救济上，由于软件产品具有非物质定在，非稳定存续，非绝对排他和非静态组合等特征，这些使得它与一般知识产权的被侵权模式和保护方式有所不同，在救济制度中表现出来的也不同于一般侵权行为及民事责任，因而在被侵权后的保护和证据收取方面也展现了一定的特殊性。

《侵权责任法》第36条规定：（1）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；（2）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；（3）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。它确定了网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权行为提供了较为规范的法律依据。

在计算机软件侵权损害的赔偿数额确定上，主要包括可得利润损失和侵权获利额的直接损失，以及侵权带来费用的间接损失，如合理的律师费用，调查取证及为制止侵权行为所支付的正当差旅费，为举证而查阅、复印有关资料而支付的合理费用，合理的鉴定费以及办理证据保全公证费用等其他合理费用。

（四）网络侵害计算机软件著作权保护的建议

对于防止计算机软件著作权网络侵害的保护和救济，我们可借鉴国外相关立法，结合网络信息技术发展的现实状况不断调整保护规范。如不仅要禁止前述未经许可使用行为，也要禁止设置修改权和计算机程序运行中的动态修改行为。因为网络信息技术和计算机程序紧密融合使得计算机程序任意修改发生的方式或形式日益复杂，计算机程序的动态修改技术手段日益多样，软件正版化工作由此变得更加困難。云计算技术的发展更加催生了对计算机程序进行移除、增补、删节或者以改变指令、语句顺序外的其他方式或形式的动态修改行为，这些行为会严重损害软件作品的完整权。

当然，也要正确处理好著作权保护和发展信息技术的关系，明确合法使用的范围，并对合理使用行为进行必要的限制：未经权利人许可，计算机程序的合法使用者不仅有义务保证软件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技术工具；合法使用者防止计算机程序损坏而制作备份复制件应当有明确的数量限制，且此备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁。豑

同时，要加大侵权的违法成本，侵权赔偿要足以弥补著作权人因遭受侵权所致的全部损失，损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的损失或者侵权人的违法所得应参照损失发生时权利交易的市场价格确定，提高侵权法定赔偿额的额度。对于两次以上侵犯著作权或者相关权的，或故意侵犯著作权使著作权人遭受严重损失的，按上述侵权赔偿数额的两至三倍确定赔偿数额。

四、小结

网络的便利性使得计算机软件的著作权侵害变得更容易，本文结合网络侵权、计算机软件著作权保护和民事责任承担等方面，简单讨论了网络侵害软件著作权的概况、认定、构成要件和民事救济。软件著作权属于知识产权范围，即属于私权利，其救济主要以民事责任的承担为主，新《侵权责任法》将违法性从侵权行为的构成要件中取消，同样，软件著作权侵权责任的构成要件也应为损害事实、因果关系和主观过错，当然，加害行为也是必要的，只是不要求其具备违法性。对于责任的承担形式也应根据网络侵害软件著作权的特殊性，结合一般侵权责任恢复原状、赔礼道歉、损害赔偿等进行适当调整。在保护软件著作权的方式上可根据信息技术发展情况不断更新界定保护客体的范围，在赔偿数额界定上可适当提高，以达到加大违法成本的目的，当然也要注意合理使用，便于信息技术的正常发展。

注释：

豍朱三元，寿步，周庆隆.软件企业知识产权管理[M].清华大学出版社，2005：12.

豎信息产业部软件与集成电路促进中心编.开源软件与知识产权ABC汇编.

豏王云斌.互联法网-中国网络法律问题[M].经济管理出版社，2001年1月版。

豐李春华.论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善[M].

豑新华网.软件著作权保护中不容忽视的问题.

参考文献：

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[3]孙海龙，曹文泽.计算机软件法律保护的理论与实践[M].北京航空航天大学出版社，2003.

[4]邹忭，孙彦.案说计算机软件保护条例[M].知识产权出版社，2012.

[5]张平，马骁.共享智慧：开源软件知识产权问题解析[M].北京大学出版社，2005.