浅析危险犯之犯罪未遂形态

倪卫娟

【摘 要】对于危险犯这一概念，学界在某些问题上分歧较大。在我国，危险犯作为犯罪形态一进入学者们的研究视野，便被贴上犯罪既遂的标签，学者们经过争论，一致认为危险犯属于犯罪既遂形态。但如果从刑罚理论角度并结合实例，它不仅存在既遂形态，而且存在其他的犯罪形态。本文着重对危险犯及其未遂形态进行探讨。

【关键词】危险犯；未遂；既遂；分歧

一、危险犯概念及特征

我们要谈及危险犯，必然要涉及对危险犯的概念的界定等理论问题。我国目前学界的通说认为危险犯是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生。笔者认为，对危险犯应定义为：行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态，足以使法益受到严重损害的犯罪。

危险犯主要包括三个方面的特征：第一，行为人必须实行了一定的危害行为；第二，危害行为存在着足以造成某种严重危害结果的客观危险；第三，尚未对法益造成危害结果。如果已经造成了实际的危害后果，则构成结果犯，而不是危险犯。上述特征说明危险犯是既遂状态出现在犯罪结果之前的一种犯罪。

二、危险犯是否具有未遂形态

笔者认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。危险犯在其本质上与法益保护原则有关。没有对于法益的危险，刑罚的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性。[1] 因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害，这个行为种类，带有一般的危险性。[2]总而言之，具体危险犯与抽象危险犯都具有对法益的侵害可能性。那么，在具体危险犯中，就有可能存在实行行为实施完毕，而没有发生具体危险的情形；同样，在抽象危险犯中，则可能存在立法者拟制危险出现所依据的行为方式尚未完结的情形，上述两种情形则有成立未遂的余地。

三、危险犯未遂的判定标准

危险犯对于量刑的作用与意义，是危险犯理论的一个核心内容。一旦被认定是危险犯，就可以不要犯罪结果而认定既遂。传统对既、未遂大致有“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成说”。[3] “目的说”认为未遂是指行为人没有实现其犯罪目的，即犯罪目的的实现与否是既、未遂相区别的主要标志。“结果说”则认为是否造成法律规定的犯罪结果是既、未遂相区别的主要标志。“构成说”认为犯罪的行为没有具备犯罪构成的全部要件，犯罪构成是否齐备应是犯罪既、未遂的主要标志。然而，上述几种观点的都或多或少存在缺陷。

“目的说”的缺陷在于单纯的从行为人的主观目的出发，忽视犯罪目的与犯罪结果在本质上相联系的特点。“结果说”又单纯从客观角度出发，忽视了在直接故意中，犯罪结果只有和犯罪目的的、性质以及犯罪构成的内容相一致时才具有法律意义的属性。“构成说”则把犯罪构成看成是可以脱离犯罪目的和犯罪结果而单独存在的单纯行为的法律规定，以致得出即使没有出现为犯罪目的所包容的结果和没有实现行为人的犯罪目的，仍然可以构成既遂的错误结论。[4]

四、危险犯未遂的具体认定

在确立危险状态作为危险犯既遂标准的基础上，要具体认定危险犯的未遂形态，还有必要准确界定“危险状态”的内涵，进一步而言，具体危险犯与抽象危险犯中“危险状态”是否有所不同。

具体危险犯中的“危险状态”所指的实际上是具体危险，也就是说，具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为，但尚未有具体危险出现的停止形态。那么，具体危险所指究竟为何呢？有德国学者从德国司法界判决中概括出两个公认的构成具体危险的条件：“第一，一个构成行为的对象必须存在过一次，并且在这个危险的作用范围之内出现。第二，這个被指控的行为创设了对这个构成行为对象的一种容易发生的危险。”[5]但是，“容易发生”这样的表述仍然过于模糊，这也折射出具体危险很难予以准确解释的现实困境，因此，有学者尝试运用概率、可能性等标准化方法界定具体危险，如日本学者野村稔所指出的，具体危险是一种从危险程度上评价具有高度的危险，关于危险程度的评价，则需考虑行为时的具体状况、从一般人的立场出发，进行实质的、具体的判断。[6]从这个意义上说，可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。

此外，在绝大多数情况下，具体危险的出现并非是一蹴而就的，而是有一个逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。有台湾学者以决水罪为例区分了具体危险犯的危险制造阶段与危险出现阶段，指出：“当上游水坝遭遇攻击而溃堤，因为此时即将受影响区域的中、下游居民便要准备疏散，可以认为是‘制造危险的着手。中游居民由于距离较近先遭到危险，但由于与下游的距离较远，等到水溃堤淹没到下游是可能还要一段时间。此时，对中游居民而言，生命、身体与财产的危险已出现，但对下游居民而言，危险则尚未出现，此时，应有成立未遂犯的余地。”[7]上述观点比较中肯，对于具体危险犯未遂的认定具有一定的参考价值。

抽象危险犯与具体危险犯不同，其危险状态是一种法律拟制的状态，或者说是一种思维形式上的实害可能性的概括和抽象。因此只需要考察抽象危险的现实载体——构成要件行为是否完成作为其既、未遂形态的分界线。但是，也有学者认为，对于抽象危险犯未遂的成立，不能依据构成要件行为是否完成，也要“根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无，在这个意义上，具体的危险犯与抽象的危险犯在本质上并无差异。”[8]这种认识与法益原则的彻底坚持有关。为了避免个案中具体危险判断和认定的困难，实现对于重大法益的提前和周延保护，设置抽象危险犯构成要件具有司法适用上的必要性。因此，抽象危险犯未遂的认定实际上就变成了构成要件行为是否完成的认定。倘若构成要件行为在阶段性的渐进过程中由于客观原因停顿下来，则意味着法律拟制的抽象危险状态尚未出现，只是出于更提前和周延的保护重大法益的考虑，认定其为未遂进行惩罚。

注释：

[1]李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M].法律出版社，1998：131-132.

[2]林东茂.危险犯的法律性质[J].台大法律论丛，1994，24（1）.

[3][3]陈洪兵.公共危险犯的未完成形态[J].国家检察官学院学报，2008（1）.

[5][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲，译.法律出版社，2005：275.

[6][8] [日]野村稔.刑法总论[M].全理其，等，译.法律出版社，2001：105.

[7]蔡蕙芳.从危险理论论不能安全驾驶罪[D].台湾大学，2000：136-137.