中国与美国建筑法律制度的比较研究

毛雯

我国《建筑法》起步较晚，而美国在此方面的立法起步早，立法经验相对充足，立法技术也更先进一些。本文主要讨论了美国的部分建筑法律制度，并与我国的建筑法律制度作比较，通过论述，找出不足，学习借鉴国外的先进的立法技术及立法经验，构建科学的建筑法律体系并促进我国建筑业的发展。

一、工程保证担保制度与保险制度比较研究

1.工程保证担保制度最早起源于美国公共投资建设领域，是为了促进建筑业的快速健康发展。1894年美国国会通过了《赫德法案》规定所有公共工程必须实行保证担保。1935年美国工会又通过《米勒法案》，规定对政府建筑工程项目进行付款保证担保，要求所有参与联邦工程建造的承包商都必须及时履行合同，按时付款，同时还对需进行担保的工程规模、金额都做了详细的规定。美国作为全世界最早也是最大的保证担保市场，目前已有一百多年的历史，多年来，工程保证担保业以其独特的方式，确保美国建筑业的快速健康发展，许多国家也效仿美国，相继在法律法规中增加了有关工程担保的具体规定。目前，在一些需采用标准合同文件的工程建设项目中实行工程担保制度已成为一种国际慣例。

2.在美国，保险业有着与之相配套的完善的法律体系，竞争力大，保险门类齐全，险种较多，主要涉及承包商险、安装工程险、工人赔偿险、承包商设备险、机动车辆险、一般责任险、职业责任险、产品责任险、环境污染责任险和综合险等等。工程保险制度是工程项目风险转移的一个重要途径，比如将建设工程项目作为保障的对象，投保人定期交纳一定的保费，当在建设过程中遭受意外事故或自然灾害时，所造成的经济损失由保险公司承担，投保人风险转移给了保险人，保证自身免受损失。

其次，工程保险也在一定程度上规制着建筑工程各方主体行为，根据美国的法律规定，建设单位以及承包商必须在工程项目进行建设前办理相关强制性保险。无论是承包商、还是分包商、设计商如果没有购买相应的保险，则不可能取得工程合同并从事业务活动。建设单位可自由选择信誉好的保险公司，若信誉及安全施工的业绩较好，可交纳较为低廉的保费，施工成本降低，利润增加；相反则要交纳高昂的保费，或者面临被拒保而无法拿到合同的状况，保险公司则为了自身利益的最大化，高度重视施工安全，起到一定的监督作用。长而久之，承包商会发现，重视安全施工，建立良好的信誉不仅而已节省保费，还可以减少工作损失，提高生产效率，降低总施工成本.建设主体有关各方在自身利益的驱动下，强化了自律意识，守约则受益，失信则遭损，促进了规范运作，确保了工程质量，取得了很大的成绩。

3、我国目前与美国在工程保证担保制度以及保险制度方面存在着较大的差距，建筑施工企业安全投保意识差、不能以工程风险管理的手段转移或降低风险；保险市场发展较为滞后，保险市场险种单一，保费相对较高，服务不尽如人意，这无不与我国建筑法律体系不健全有着密切的关系。在我国出台的相关法律以及地方性法规中，仅有少数涉及保险的强制性规定，缺少权威机构对工程担保出现的纠纷进行责任划定及技术鉴定，同时也缺乏强有力的监督机制以及违约惩罚机制，缺乏权威的安全统计机构，而美国之所以能顺利实施工程保证担保制度与其法律的强制性定有很大关系。在这种法律环境下，缺乏相互制约的机制，必然会造成拖欠工程款、不重视安全生产等一系列的问题。

二、工程监理制度比较研究

美国的监理业社会化程度高，不仅国家重点项目要实行监理，一般建筑也要委托监理。监理工作主要是控制和协调。监理工程师等都必须具有当地的注册职业资格证书。美国的监理是全过程监理，侧重于前期准备阶段，比如进行可行性研究、规划以及设计，多为建设单位进行策划性的工作，在施工阶段监理工程师负责解释文件、合同、签发付款单，控制工程进度。美国在法律中明确规定了监理工作的内容，能有效地保证工程施工的质量和安全。监理人员负责监督施工单位施工、检测隐蔽工程、防止偷工减料、不按图施工等行为，对保证工程质量和工程安全起着重要作用.

在我国的实践中，由于传统思想观念的束缚，很多项目的业主仍然沿用过去的“建设指挥部”、“筹建处”的管理模式，监理制度仅限于施工阶段且权威性不够，在许多工程建设项目中，监理人员仅有质量控制权及进度控制权，建设公司并未完全放权，从而大大降低了监理的成效。

三、政府在市场中的不同角色

美国政府信奉市场经济中的自由竞争原则，政府的作用更多的表现为在规范市场行为、保障公平竞争方面，对经济活动的干预很少。美国没有设置专门管理建筑业的部门，建筑业管理向其他行业一样，主要通过综合性法规和技术行业标准和规范来进行，如有关公司法、劳动法、合同法建筑技术规范和标准等涉及建筑行业的各项规定都对建筑业产生效力。因此，在美国的建筑业管理中，行业协会和学会起着重要的作用，而当事人之间的互相约束更多依赖于合同约定。

美国的行业组织属于民间性质，虽与政府部门有着密切的联系，但却始终保持着相对的独立性。行业组织的影响已经深入到建筑业的方方面面，行业组织的地位和作用也变得越来越突出。他们的作用可归纳为保护行业利益、保障成员权利，沟通商业信息、交流经验成果，制定行业标准、规范合同文本，认定专业资格、维护职业道德，协调内部业务、促进行业发展等。许多行业组织通过贯彻章程条例和行为规范承担着对行业活动的管理职能或者协助政府进行行业管理。这样既可以避免行政干预，又能使成员行为符合规范，从而保证了整个行业安障经济规律科学运转。

美国政府对建筑业的间接管理主要是通过商务部来完成的。美国商务部依靠市场进行调控，政府只对经济进行宏观调控，创造良好的市场环境。另外，美国联邦政府还有一个与建筑业有关的部门——城市发展部，其使命是为美国公民（主要是中低收入家庭）提供合适、安全、卫生的住宅和生存环境。除此之外，在美国各个州、市都有与建筑业相关的行政部门。

我国建设领域的市场机制发育还不成熟，工程建设市场条块分割的局面还没有打破，没有建立起能适应社会主义市场经济体制要求的、统一的市场体系；其次没有建立一套相对完善的法律法规体系和技术法规体系，政府还没有完全按照市场经济体制的要求运用法律和经济手段管理行业，行业管理水平还有待提高；行业价格机制、取费标准等很不合理，良性的价格、取费运行机制尚未建成，建筑行业、勘察设计行业、特别是市政公用行业企业的经济效益不佳，极大地阻碍着行业发展；因此，我国政府需加快转变建筑业政府职能，也是中国建筑业经济体制改革的关键内容。

四、对建设单位责任的不同规制

1970年的《职业安全与健康法》是美国的基本法也是联邦法，该法及其重视“雇员”的人身安全，要求建设单位必须提供安全的工作和工作场所，明确了业主和总承包商承担的安全责任，并且从大量的案例来看，美国伤亡事故的最终法律责任以及经济损失，有很大一部分落在业主身上。从90年代初期开始，业主为了避免法律纠纷，在项目招标阶段，将承包商是否具有良好的安全施工记录作为必要条件，在工程项目施工阶段，建设单位采取一系列的手段及措施，积极参与承包商的安全管理。

我国《建筑法》将大部分的建筑施工安全责任交由建筑施工企业承担，而建设单位责任较小。目前某些施工单位负责人安全法律意识淡薄，减少安全投入，建筑安全存在隐患。建设单位及监理单位对建设施工的管理也只侧重于开例会，走形式，一味的只关心工程质量、进度以及投资问题，随意拖欠工程进度款、挪用本应用于施工安全方便的款项，迫使施工单位一味的赶工期、抢进度，忽视施工单位人员安全的情况。为避免以上情况，应当将建筑活动各方的安全责任问题在法律上得到明确的规定，作为工程受益者的建设单位承担起更多的责任，加强从事项目建筑的各方主体在安全问题上的重视程度，只有这样才能有效的降低事故发生率，确保安全生产。

由此可见，我国的建筑法律制度体系存在着较多的问题，与美国相比差距较大，仍需要不断的完善，只有将存在的问题解决，才能建立起相对较完善较成熟的建筑法律体系。