司法鉴定价值最大化：规范、平衡与系统

2014-04-19程军伟袁佳琪

中国司法鉴定 2014年2期

程军伟，袁佳琪

（西北政法大学司法鉴定中心，陕西西安 710063）

司法鉴定中出现的问题历来是司法界的焦点话题。从2003年湖南湘潭市雨湖区临丰小学女教师黄静死亡案开始，到2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的颁布、2007年《司法鉴定程序通则》的出台、2010年司法鉴定若干技术规范的制定，以及2013年新《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的实施，十年间司法界无不体现着对司法鉴定的关注度。“问题”实则为“矛盾”，“矛盾”时时刻刻都存在，“问题”也是如此。司法鉴定问题作为问题的一种，因其广泛的关注度，凸显其研究的必要性。众所周知，司法鉴定质量直接影响着诉讼质量。若将司法鉴定意见视为一种产品，产品的优劣，不仅关乎到诉讼的公正，更关系着诉讼的效率。因此，司法鉴定价值的最大化自然成为保证诉讼公正与效率的必然。本文试图从司法鉴定的规范化、平衡化和系统化三个方面，就司法鉴定价值的最大化予以探讨，以期起到抛砖引玉之功效。

1 司法鉴定价值最大化：规范

要保证司法鉴定价值的最大化，规范司法鉴定活动及行为应是前提，即“规范化”应居首位。在制度方面，就我国当前司法鉴定现状而言，具有“规范”性质的法律、规章制度按照其位阶的不同包括三类。第一类，即全国人大颁布的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》和《行政处罚法》、《决定》等。《决定》明确规定了司法鉴定的概念、种类、鉴定人和鉴定机构的资格及准入条件、管理制度以及法律责任等。司法鉴定的其他规定则零散分布于三大诉讼法和其他法律之中。第二类，即部门规章。如司法部颁布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定收费管理办法》等，公安部和最高人民检察院颁布的《公安机关鉴定规则》、《人民检察院鉴定规则（试行）》等。这些部门规章的出台颁布，使《决定》之内容更具有可操作性，对规范管理侦查机关鉴定机构亦具有一定的指导价值。第三类，即关于司法鉴定的若干地方规章。如《陕西省司法鉴定管理条例》、《重庆市司法鉴定条例》、《浙江省司法鉴定管理条例》等。这些地方规章在《决定》及相关立法的基础上细化了司法鉴定若干规定，进一步规范司法鉴定管理，解决了司法鉴定面临的部分困惑。

综观上述，具有“规范”性质的司法鉴定法律、法规及部门规章，剖析其全部，自然会得出我国司法鉴定规范化的具体内容，即司法鉴定主体的规范化、程序的规范化和标准的规范化。

1.1 司法鉴定主体的规范化①理论界对于司法鉴定主体究竟是鉴定人还是鉴定机构的问题尚存在争议，本文此处为顺利探讨管理问题的需要，将二者暂且统称为鉴定主体。

依据《决定》规定，司法鉴定主体无论是司法鉴定人还是司法鉴定机构，其承担司法鉴定任务的前提是：符合相关法律法规规定的准入条件，通过了司法行政管理部门的审核并取得了司法鉴定执业资格，不存在资格暂停或暂停执业的处罚，并接受主管机关的监督管理。

1.2 司法鉴定程序的规范化

《司法鉴定程序通则》指出，“司法鉴定程序是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准的总称。”在司法鉴定的启动、实施、终结三环节中，启动环节争议最多，程序最为复杂，由于尚不能确定司法鉴定是否得以进行，故该环节中各活动多受三大诉讼法的制约。而在进入鉴定实施、终结环节以后，该通则已有较为完善的规定，故而已经形成了初步规范化的状态。因此，司法鉴定程序规范化目前的短板在于启动程序，必须加强司法鉴定启动程序方面的立法，继续推进司法鉴定程序的规范化[1]。

1.3 司法鉴定标准的规范化

依据《司法鉴定程序通则》第二十二条之规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。”任何类型的司法鉴定均需要依照科学标准进行，司法鉴定采用的科学手段、技术方法也需要依照各学科标准来执行，司法鉴定意见的质证、认证也均需要明确的标准来影响法官的内心确信。尽管覆盖全部鉴定类型且统一的全国标准并未被实质建立起来，但现存的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《医疗事故处理条例》、《人体损伤程度鉴定标准》、《工伤致残程度鉴定标准》等规范均是司法鉴定标准规范化的重要组成部分。

由此可见，我国司法鉴定各类制度呈“块”状分布，缺乏“条”形联系，完全统一的司法鉴定制度并未真正形成，由此给司法鉴定规范化管理带来了巨大困难。仅就“司法鉴定主体的规范化”而言，目前关于此部分的研究，尚停留在较低层面，大致包括：整合鉴定人员、机构信息，不断强化资格审查，建立各种形式的司法鉴定档案等方式方法。即使解决了这些问题，也只是从形式上建立了完整的档案体系，并不能实现司法鉴定的规范化管理。原因在于，目前我国既没有科学的监督机制约束司法鉴定活动，机械式管理的进步也不能增进司法鉴定为诉讼服务的基本功能。因此，要真正实现司法鉴定的规范化管理，应选择能兼顾程序正义并有充足力量推动监督活动进行，且对各种类型的司法鉴定机构及鉴定人具有普适性的途径，从司法鉴定的特性出发，建立与司法鉴定活动本身高度契合的制度。司法鉴定作为诉讼活动的重要环节，成为一种独立的证据获取方式。正是因为其重要性和独立性，司法鉴定的规范化管理也变得十分复杂。司法鉴定活动既要遵守诉讼法律、遵循科学标准，也要符合行业规范的要求；司法鉴定管理既要依靠行业自律，又要受到国家公权力的严格控制。

2 司法鉴定价值最大化：平衡

在不同领域，“平衡”有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持一种相对静止的状态。矛盾双方的力量此消彼长，绝对静止的状态不可能存在，也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是，不存在绝对平衡并不等于人们追求平衡并努力保持平衡是错误的。在一定意义上讲，平衡和平等、和谐、统一相一致，而后者正是人类追求的一般价值目标。

司法鉴定作为诉讼活动的重要环节，为使其价值最大化，在确保其规范的同时，还应注意其中之平衡。任何法学理论问题的研究都不能求助于神圣假设条件下实现其正当性，司法鉴定问题作为法律问题亦是如此，并不是设立完美的程序制度，就能静待一个不存在任何人为干扰的案件出现，以顺利证明该程序的正义。

《决定》以仅保留侦查机关鉴定机构的方式，实现了杜绝“自审自鉴、自诉自鉴”问题，保证了司法鉴定的中立性；以确认鉴定机构之间无隶属关系、委托不受地域限制的方法，彰显了司法鉴定活动的科学性。初步实现了司法鉴定在诉讼活动中的目的价值，但这种方式并不能实现制度的工具价值——仍然无法保证鉴定实质中立性，甚至由于鉴定市场化的弊端而损害鉴定意见的公正效果；无法从本质上解决重复鉴定、多头鉴定问题②就近几年司法鉴定现状来看，重复鉴定、多头鉴定是当前诉讼领域亟待解决之问题，当前诉讼实践中解决此问题的方式简单粗暴，无法或很难保证当事人之权利及利益。。由于在全国范围内尚未构建完善统一的鉴定标准，司法鉴定仅有自身方法手段的科学，而无法外化，也就无法顺利完成鉴定意见在诉讼活动中的科学评判。错误鉴定意见（违反科学或偏离事实的鉴定意见）仍大量存在，不能被及时纠正甚至得不到纠正等等，这些都是不能实现制度工具价值的具体表现。要实现制度的工具价值，其实质就是保障在诉讼中使用正确的鉴定意见。解决此问题的方式是分析影响司法鉴定科学性、中立性的因素，设置科学程序规避或纠正错误意见，使之平衡，并经过司法鉴定制度中的筛选流程，使正确意见流向诉讼活动的下一环节。

2.1 司法鉴定科学性的分析

鉴定意见科学性受到质疑，通常有两种表现：一是不能作为证据使用；二是鉴定意见出现争议。

2.1.1 鉴定意见不能作为证据使用

这种情形往往都是出现明显错误的鉴定意见，如鉴定主体无鉴定资格、鉴定材料达不到科学标准、鉴定程序方法违反规则、鉴定意见与其他无争议证据之间出现矛盾等。随着司法改革成果的普及，诉讼对抗性日趋增强，参与诉讼的各方已经不再盲目迷信鉴定意见。因此，鉴定意见通常经过多道诉讼程序，特别是质证环节和多主体、多角度审查后，发现错误的几率大大提高。这类错误鉴定意见往往会通过重新鉴定、复核鉴定等活动被新的意见所代替。但值得注意的是，在针对同一问题的两份甚至多份鉴定意见的审查判断中，仍旧需要以科学标准审查鉴定意见，不能用新鉴定意见简单覆盖旧意见，也不能在得到新意见之后不经审查便随之采用。新的鉴定意见获得后，应重新开始审查程序，案件中针对新意见的质证环节仍不可缺少。

2.1.2 鉴定意见出现争议情形

由于鉴定标准不统一或科学技术发展不到位的限制，很难确定鉴定意见是否正确或哪份更正确，因而无法通过第一层次被排除。这种案件的屡次出现使得诉讼各方为追求确定的结果不断寻求更准确的鉴定意见，也就是所谓的重复鉴定、多头鉴定。为追求程序正义，我们可以认为，司法鉴定仅限于诉讼活动中依据鉴定程序，由合法主体针对诉讼涉及的专门性问题进行的鉴别和判断并出具鉴定意见的活动；而未经过诉讼活动就启动的，确又出于举证需要的统称鉴定咨询，分诉前、诉外和鉴定实体咨询三种情形[2]。鉴定咨询由于没有程序上的合法性，故不应该被诉讼活动采用，不能作为定案依据使用，只有鉴定意见具有证据资格。但是，在追求鉴定意见的科学性上，鉴定咨询中出具的鉴定意见未尝不能作为一种线索，通过这些诉讼外围存在的线索，论证说明该专门性问题的科学性。

解决有争议意见的办法有以下几种：首先，制定规范，关切理论界呼吁，解决眼前问题。比如，建立科学、统一的鉴定标准，指导并规范鉴定活动；建立健全专家证人制度，通过加强对鉴定意见的审查讨论提高科学可能性；选择国家级机构鉴定，组织专家共同鉴定等[3]。其次，通过建立鉴定意见信息数据库的形式，实现疑难案件入库，通过不间断的科学研究，发现解决问题的办法，解决司法鉴定技术的发展问题。

2.2 司法鉴定中立性的分析

丧失司法鉴定中立性的情形也分两种，第一种是由于鉴定人并未依法回避、接受人情请托、追求市场化利益等情形而导致的。这种案件负面影响严重却又无法杜绝，我们把这种情形称为丧失廉洁性的鉴定意见。第二种是由于丧失客观性而导致的。廉洁性是客观性的充分非必要条件，鉴定失去廉洁性往往会导致鉴定丧失客观性，但客观性瑕疵的诱因还可能包括鉴定人先入为主的思维定式、人为无法避免的感情色彩等。

不公正的鉴定意见都是不科学的，科学应该是唯一、排他的，其偏离了科学路径得出的结论一定是偏颇的。对于丧失中立性的鉴定意见，鉴定人不仅要对其失误或违反技术标准的过错承担责任，更需要提高审查鉴定人品行的警惕，并对违反诚实守信、真实履行义务的鉴定人进行处罚。

但是上述假设无法付诸实践，原因在于：第一，这类鉴定意见具有隐蔽性，它们具有合格鉴定意见的外观。但在诉讼中，偏离公正性的稍许倾斜，都可能对某一方当事人、参与人带来较大损失。第二，以科学争议掩盖鉴定意见偏颇的实质。实践中无法及时排除、甚至最终不能排除的非公正鉴定意见，往往有着科学争议的外观，也就成为了影响科学性中的“科学上有争议的意见”。如果司法机关能够发现值得争议的焦点，并决定启动重新鉴定，有可能实现诉讼实质正义。但是，这种鉴定意见披上了“争议案件”的外衣，鉴定人往往很容易逃避责任。当然，由于各界对杜绝重复鉴定的呼吁，甚至限制鉴定次数的理论深入人心，非客观的鉴定意见被审判人员盲目信任，质证并不能影响他们先入为主的内心确信，此类鉴定意见甚至可以不经过争议直接作为定案依据使用，最终不仅没有发现违法违规鉴定行为之所在，连当事人诉讼利益都无法保证。

《司法鉴定程序通则》并未将丧失公正性作为可以申请重新鉴定的条件，重要原因在于：一方面，鉴定人接受请托的行为十分隐蔽，很难举证；另一方面，外观表现为具有争议的鉴定意见，往往由于案件当时的科技水平很难决断。对于这类“疑难”鉴定意见的排除，我们是否可以套用我国针对审判人员徇私舞弊的相关规定呢？我国司法解释中证明审判人员徇私舞弊、枉法裁判以启动再审程序的条件是，该审判人员的行为已被相关法律文书或者纪律处分所确认。显然，这种规定不适合司法鉴定，原因有三：第一，违背司法活动宗旨。司法鉴定存在于诉讼中，有时效要求，而违规鉴定人获得纪律处分的程序相对漫长，违背司法鉴定服务于司法活动的宗旨。第二，违背认识规律。鉴定意见被质证、被合理怀疑其科学性以后，才会上升到对鉴定人行为的管理层面，这两者之间存在认识上的先后关系。尽管这种认识是可逆的，但由于上文已述请托行为的隐蔽性，如果先发现鉴定人与案件有利害关系，可以通过回避制度来解决，就避免了丧失中立性的鉴定意见的出具。只有鉴定结束后发现的请托情形，才是研究的重点，而这种情形如果套用诉讼法的相关规定，无疑又陷入了违背诉讼时效性的漩涡。第三，管理未到位。鉴定人行为管理仅靠行政管理和行业自律无法确保投诉举报均得到有效处理。另加之，我国并没有形成追究鉴定主体责任的完整模式，更没有有效打击执业不规范行为的渠道，监督动力不足，缺乏监督执行力。

我们不妨运用逆向思维，从行为的结果角度出发，将司法鉴定规范化管理的着眼点落在对鉴定意见的监督上。当司法鉴定意见对法庭还原案件真实情况没有正向价值，导致诉讼双方利益失衡，该鉴定意见将被质疑，随之根据当事人的意愿出现在监督平台，接受权威专家和系统内所有鉴定人的审阅；当诉讼利益与案件事实之间达到某种平衡状态，没有诉讼参与人申请主管部门和行业、社会的监督时，可以认为，该司法鉴定意见在自然科学和法庭科学的双重标准下，基本达到了为诉讼服务的要求。

建立监督机制的首要任务是建立司法鉴定意见信息档案。传统司法鉴定档案管理已取得丰硕成果，司法鉴定信息化近年来也飞速发展，为建立司法鉴定行业信息档案提供了可能性。目前司法鉴定信息化建设存在的问题是：（1）应用信息系统繁多，低水平重复建设不仅浪费资源，也无法实现信息的互通；（2）各司法鉴定机构使用不同的信息系统来实现内部信息管理，这样的信息系统普及是鉴定机构内部管理范畴的信息化，并不是服务于诉讼程序的信息化；（3）缺乏信息技术和法制技术综合性人才，技术完备的信息系统与法治要求脱节，致力于鉴定科学管理的系统又显得信息技术水平低且运用范围小；（4）地区发展不平衡，不符合全国鉴定委托跨地域性的要求。解决这些问题的关键在于建立全国性的档案管理系统。这个系统中，既要包括现有系统中的信息发布、行政管理等模块，又要增加诉讼参与人的投诉渠道。这个渠道设立的目的是，在司法日益公开的今天，越来越多的全国性系统具有检索裁判文书、公开监督司法活动的功能，这既能约束司法活动参与者的行为，又能起到监督和数据分析功能。司法鉴定活动是诉讼的重要环节，但是由于司法鉴定涉及诸多与人身相关的隐私问题，不可能将鉴定意见完全公开。对于那些怀疑司法鉴定意见，认为诉讼利益由此被损害，并且不掌握鉴定违规线索的当事人，他们可以自愿公开鉴定意见，利用信息网络的便利性、该系统的专业技术人员密集性的优势，获得该鉴定意见的疑点，以此为线索展开对存疑鉴定意见的核查。另外，对于确实存疑的鉴定机构、鉴定人可以设置特殊标志，存疑程度越高，该标志的颜色越深，当一个鉴定机构或鉴定人所出具的鉴定意见存疑数量、程度超标时，在司法鉴定机构的选择上，则会引起足够的警惕。

3 司法鉴定价值最大化：系统

“系统”一词的出现，可追溯到汉代班固的《东都赋》中的“系唐统，接汉绪”。系也，凡系之属皆从系，自上连属于下谓为系，县者，系也，引申为总持之称。《系辞》中，“本谓文王周公之辞，系于卦爻之下者。”中的“系”就是古代关于系统一词的通意，即联属。而科学的系统概念，则源于近代科学的发展。钱学森先生认为，极其复杂的研究对象就是系统，是由相互作用并相互依赖的要素构成的功能整体，这也是本文所研究的系统。司法鉴定工作是服务于诉讼的特殊证明活动，实现其价值最大化既要考虑司法鉴定本身的特性，更要兼顾我国复杂的司法大环境。关于司法鉴定管理系统的建设，“以科学发展观为指导推动司法鉴定管理系统工程的基本制度建设”[4]中有经典论述（见图1）。

图1 司法鉴定管理系统工程宏观建设框架

该系统着眼于司法鉴定管理系统工程的宏观建设，本文所建构的司法鉴定价值最大化核心系统于上图系统环境中运行，借鉴其他学科领域的规范、评级经验，利用信息网络技术，本着追求司法鉴定价值最大化的目标，着重研究对司法鉴定的规范化管理，实质是试图在实践运用的设计上，丰富该综合集成研讨的内容。

司法鉴定因为其特殊性以及尊重当事人隐私的要求，相较于其他诉讼活动，其开放度应当保持较低水平。但是，任何活动仅靠内部监督，是不能起到真正防腐作用的，司法鉴定也一样。所以，对司法鉴定活动的监督应当有个“出口”，经过监督的结果或意见，也应该影响到鉴定活动本身。我们借用“系统工程办案法”来说明这个问题[5]（见图 2）。

图2 司法鉴定价值最大化核心系统

图2所示了司法鉴定价值最大化的核心系统，社会系统出现的纠纷进入到诉讼活动中，当诉讼活动中需要鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见时，启动司法鉴定程序，鉴定人获取鉴定材料与案件信息，运用科学原理和适当的技术方法，遵守法定程序进行检验鉴定、分析说明、下结论并制作鉴定意见书。在上述传统鉴定流程基础上，我们试图抽象出普适性的鉴定系统模型，对鉴定意见这一流程“产品”重点监督，将成果回馈到系统模型中用于修正该模型，同时产出解决同类问题的初步模式。可见，鉴定意见书就是这个司法鉴定阳光化的“出口”。

司法鉴定的个案监督，最终更要落实到程序的完善、司法鉴定规范化的发展上来，通过个案的监督、反馈情况，构建统一的鉴定标准、科学的鉴定程序，方为应有之义。笔者综上论述，结合“从定性到定量的综合集成法”[6-7]，形成关于该问题的雏形，希望能起到抛砖引玉之效（见图3）。