营业财产之人格属性考辨＊

赵春梅，朱成楠

（甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

营业财产作为商法上的一个基础性的概念，是揭示商行为与商主体涵义之重要工具。在世界各国法律制度中，法人是与自然人相对应的民事权利义务主体，这就意味着自然人所享有的人格权，法人也应该享有。既然法人的实质就是财产，那么是否意味着法人的财产也具有人格属性呢？

一、营业财产概念之提出

法人作为民事主体，在法律上享有民事权利和承担民事义务。其实，法人就是财产的集合加上人们有意识、有目的的管理行为使其把死的财产资金盘活同时增加集合的财产的价值的一个民事主体。也就是说，法人享有权利和承担责任的基础不外乎就是财产。法人作为与自然人相对应的一个概念，自然人生存要衣食住行，那么法人生存就要营业。营业就必须依靠一定数额与规模的营业财产，但是如何界定营业财产的范围，目前，我国学术界尚无一个明确的定论。笔者认为，我国商事法上的营业财产是指能够实现商主体的盈利目的之各项财产及与财产相关联的事实关系的总和。在商事法领域，营业财产不仅包括积极的财产还包括消极的财产，比如企业负债，企业可以同时转让其积极资产和消极资产。它与法人的注册资本、实收资本以及体现在法人资产负债表上面的总资产并不完全相同，它以自身之特性和属性生存于商法的土壤之中。

在传统民法学界，都对于财产的具体形态予以广泛且高度重视。有形态财产多被归入到物权法当中，无形态财产一般都受知识产权法的管理，债权债务基本受债法或合同法调整。由于财产在其表现形态上的差异，分别受不同的民事法律制度调整并获得不同层次的法律保护。此种观念，也是可以找到它存在的基础的，即民法上的契约自由、所有权之绝对以及过错责任三大基本原则。作为契约表现形式的买卖以及各种契约形态都具有相对性，而所有权是权利主体对某一具体财产具有的独占性、排他性的权利从而使两者区别来开。财产所有权一般都体现了财产的稳定归属关系，是民事主体实现生活保障的主要手段，而契约自由则是为所有权的绝对支配关系服务的。抑或因此，法国商法典中，将契约定为了取得财产所有权的方式，从而也就当然的将契约与财产所有权结合为一体了。虽然二者所属相对独立的法域，但关系却不像人们想象的那么远。

在现代商事实践当中，具体形态之财产的角色已渐渐退化：（1）商事主体都是以盈利为目的商业阶层，直接获取和占有某项财产并不是它们的终极目标，只不过是用来营利的工具。无论是有形态财产还是无形态财产、绝对性财产还是相对性财产，还是动产、不动产、专有技术、客户信息、商誉以及所处的地理位置等等，只要能为营业所用，就可纳入营业财产之范畴。（2）随着市场经济发展的不断深入，财产形态逞多元化趋势，各种财产之间的交换也更加普适。然而，当经营成果都采取统一的货币表现形式以后，各商品只有转化为代表一般等价物的货币后，才能显示最终的经营效果。（3）新型电子化的交易方式逐渐改变着传统的财产观念。传统的关注具体财产形态的民事财产权已经不能满足现代市场经济的需要了，在现代化的电子交易环境下，以纸质凭证为载体的有价证券往往在适用上就会遇到相应的障碍。那么，传统民法据此将其归为物的范畴并纳入物权法保护的箩筐势必会违背证券法的立法意图。其实，纸质凭证本身的价值是微乎其微的，证券法所有保护的并非纸质凭证本身，而是体现在凭证上的权利义务。因此，在电子化交易盛行的今天，试图将有价证券纳入物权法保护的努力，势必有些白费力气。另外，现在网络虚拟财产也在不断地改变着人们的财产观念，将这些新型财产直接归入现有的财产体制中，难免存在诸多困难。

二、营业财产之特性

（一）营业财产的独立性

公司独立的基础是财产独立，营业财产作为公司存活的基础，那它必须是独立的财产。营业财产有时候可以表现整个企业，有时则不能，比如公司的某项业务、某个系统或某项具体营业，这些业务、系统经过管理、策划构成一个有机整体，从而给企业创造利润。营业财产不仅具有整体上的独立性，而且每一项具体的财产都具有相对独立性。但是这些相对独立的财产只有经过公司管理经营结合为一个相互关联的整体，才会贴上营业财产的标签。营业财产的独立性是公司正常运营的基础，公司要对外发生业务，主要是公司营业财产能够承担起权利义务的资格，而非体现在公司资产负债表上的总资产。比如企业的商业秘密以及企业的客户资源、所处的地理位置等这些虽然不能体现在资产负债表上，但是却可以给公司带来巨大的经济效益，这些无形财产均可纳入公司营业财产范围内。商事营业财产，是公司用来从事商事经营活动的一系列有形态财产和无形态财产构成的总和。它既非出资人的财产，亦非股东的财产，而是属于法人的独立的财产，因为只有出资人和营业结合的时候才出现商人，那么只有出资人的财产和营业结合的时候才能称之为营业财产，而这些营业财产只有以独立为基点才能具有人格属性。张民安教授说：“所谓商事营业资产的可变动性是指商事营业资产的范围时常处于变更之中，商人可以增加其商事营业资产，可以减少其商事营业资产，并且此种增加或减少不影响商事营业资产的独立性。”

（二）营业财产的流变性

法国学者Didier指出：“商事营业财产是一个具有变动性的总体财产，是一个不确定的总体财产。”虽然商事营业财产是由具体财产要素构成的一个整体性的财产，但是终究难逃其具体财产构成要素在生成、变化、消亡方面的流变。商事营业资产作为一个动态的概念，这就意味着它并不仅仅所指的是稳固的财产的集合，而是以一种处于使用过程中的财产，并且是为法人所营运和为商业顾客所服务的。张民安教授说：“所谓商事营业资产的可变动性是指商事营业资产的范围时常处于变更之中，商人可以增加其商事营业资产，可以减少其商事营业资产，并且此种增加或减少不影响商事营业资产的独立性。”也就是说，只要商人从事商事经营行为，营业财产就会处于一个变动的状态。这样既体现了商业经营行为的需求，也暗含了在提高商事营业财产之地位方面企业主所付出的勤勉。对于这种在商事法领域所表现出的奇异现象使得营业活动就愈发异彩纷呈。卡纳里斯曾指出，由于企业在现实中的特别复杂性和它活跃的变化性，它是一种极为特殊的标的物，而和普通的物根本无法置于同一层面上研究。营业财产是企业主在经营活动过程中持续积淀的产物，在这一过程中新的营业财产又为公司新的业务的活动展开及公司的存续发展注入了新鲜血液，如此绵延不绝。这个在表面上循环往复的进程表现出螺旋式上升的趋向，映射到营业财产上就表现为营业财产的变动性。

（三）营业财产的有机整体性

在商事实践活动中，具有独特性的营业财产是为了一定的营利目的而组织结合在一起的具有生产活力的财产的总和。在此基础上加上营业活动使其展现出比构成营业的财产的总和更大的价值。诚如杨兆龙先生所言：“盖营业为不可分之物。不管是其在主观方面的还是客观方面的，一经离异则无所谓营业也。”由此不难得出一个客观结论：“企业买卖活动无疑不是一种物的买卖活动，而是对一系列财产和一系列活动的集合的买卖。”作为一个独立财产的营业可以整体上被进行买卖、租赁、抵押等。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫说到：“公司所有的交易行为共同构成其——商务，这个相对于它本人愈来愈独立的整体冠之以特殊的名称——商号而存在，并以此名义与它的创设人分离，可由创设人转让，而且比创设人生存得更久。”《德国商法典》第22条即为这方面的规定，这些相关规则就成为了商法上独有的关于营业的制度规定。

三、营业财产的财产属性之超越：人格属性分析

公司存在的基础是财产，那是不是说仅仅坐拥一定数额的财产公司就可以存续下去呢？如果公司的财产不加入管理者的智力经营，那么它就是一堆死的财产，并不能产生价值增值。当公司财产上加入管理者的智力劳动经营的事实关系并对外交易，在此基础上能给公司带来利益时，才可称之为商事活动中的营业财产。营业财产犹如流淌在自然人的身体里的血液一样，血液不流动了，自然人必将面临死亡，那就意味着法人的营业财产不进行有效的营运，法人也将面临无法存续的困难。营业财产要进行有效的运营并最终产生价值增值，它自己是不是可以自发完成呢？如果可以的话，我们就不需要再讲我们的商行为了。让一堆死的财产有效运转必然得加入人的智力劳动，这就使得营业财产贴上了人格属性的标签。根据人格理论分析，人格的发展是建立在财产的基础上的。在该理论中，人格是作为一种能力表达而赋予了正当性的。那么营业财产是在财产的基础上加入了管理者的智力劳动，那就是说营业财产具有很强的人格属性的。

当人格属性与营业财产相关联时，“创造性”和“能力”的概念便具有了特定的含义，通过管理者的能力和创造性的运作，作为法人的人格和作为法人管理者的人格就充分地体现在公司的营业财产中。根据19世纪法国学者欧伯利（Aubry）和劳（Rau）所创设的总体财产理论认为，唯有民事主体可以拥有总体财产。非民事主体即无人格，从而不存在总体财产。总体财产，是指同一民事法律主体所具有的现存的、未来的财产和负债的总和。总体财产同时集合财产和债务，二者密切相关，这在法律上就是一种财产总和。与此相对应的是事实关系的总和，它只是一些物或权利方面的集合，没有相应的负债。总体财产为何同时集中资产与负债呢？换句话说，总体财产中的资产与负债是如何连结的？欧伯利和劳用主体人格的统一性来解释这个问题。他们认为，构成这种法律总和的不同要素的统一性正是权利和义务主体的统一性，当下的和以后的权利的承载者是或将是同一人，而且承担义务的也是或将是同一个人。因此，总体财产必然附着于企业法人，以致于可以说总体财产就是“人格关系的表现，体现人格与外部事物的联系”。因此法人作为独立的民事主体，可以拥有总体财产并具有独立的法人人格，那么公司章程便是体现法人意志的载体。管理者发挥自己管理能力有效经营财产的活动也必须是在公司章程范围内，这就使营业财产具有人格属性有了正当性。

营业财产作为公司的一项独立的财产，是法人意志的载体，在此基础上，公司有权对营业财产进行控制。无论是有形财产还是无形财产，它在对外服务于公司客户时，充分表达着企业法人的意志。营业财产对外发生关系时，必须以法人名义进行，比如体现人格属性的公司的名称、商誉这些无形态财产有时可以给公司带来巨大的商业利润，那么这些财产是纳入营业财产的范围之内当然的具有人格属性。黑格尔曾经指出，“作为社会中的人有权把自己的意念表达在任何物上，因而使该物成为区别于他人之物的物。人所具有的这种权利正是他的本质的目的此在，因为物本身并不具有这种使命，而是从自我意志中撷取它的实在和灵魂的”。也就是说法人可以将其意志体现在营业财产上，因而使得该营业财产成为法人的东西，法人所具有的这种权利就是它作为民事主体的目的，营业财产本身并不具有这种目的，而是从法人的意志中获取它的灵魂所在。另外，公司通过营业财产对外表达自己的意志并实现所要达到的目标，这样就可以继续发展自己了。

营业财产不仅体现法人的人格属性，同时还体现了管理者的人格属性。在西方法学界，尤其是在自然法学理论当中，人格、财产和自由往往被视为三位一体，而且认为财产是基础，拥有独立的财产是一个人具有独立地位和人格的标志。每一项营业财产在不同的管理者手中发挥的效用是不一样的，在价值流转的过程中，价值增值也不同。管理者将其意志体现在财产上，表达出自己的人格。芸芸众生有权生活在一个自由安全的环境当中，做自己想做的事情，只要他没有违反规则。如果他被剥夺了这一自由，那么他的权利就被侵犯了，那么其人格必然受到限制，他的才能的开发、他的个性的发展就将受到损害。有学者曾提出“财产的思想是伴随着自由的思想而发展的，并且只是有在财产的意义上才能进行最有力的活动”。有此可以推论，营业财产要是逝去人格属性，它将对公司没有任何意义了。

四、营业财产的人格属性之实现

在现实的商事活动中，当营业财产被赋予人格属性时，它才在商法上具有完整的意义。我们说公司法人的财产最初来源于出资人或股东的出资，这些出资无论是什么形态的财产，一开始只是具有物的财产属性，当这些财产经过商事法律的调整以后，即成为法人财产以后，其实公司的实质也就是财产。而人们所说的公司是以营利为目的的企业法人，这里就要考虑利益的问题，一般企业法人的利益包括三大块，股东的利益、雇员的利益和企业法人本身存续的利益，企业法人要存续就要回到我们所说的营业财产上来，营业财产本身就体现了企业法人的人格属性，那么我们如何实现它？从法律的层面讲，自然人的人格是随着我们这身完整的肉身并在此基础上形成了保持身体完整健康权、生命权、姓名权等人格权，并且通过法律予以规制，任何人人格平等，这是自然人生存的基础。而企业法人要存续下去，就必然要保持营业财产的稳定性，营业财产一旦逝去，公司也就面临着终结。所以营业财产人格属性的实现其实就是营业财产如何维持的问题。

营业财产是公司存续的基础，它在一定程度上影响着公司的经营规模和股东营利的多少。但是在现代商事领域，这不仅仅需要出资者高度关注，而且各国公司法应该认真考虑。目前，大陆法系国家学者学概括的资本三原则中的资本稳吃原则是为维持营业财产提供了理论依据。资本维持原则是指企业法人在存续过程中，应当保持与其资本额相当的财产的原则。该原则的立法初衷是为了防止公司资本的实质性减少、为了维护股东的权益、雇员利益，更主要的是为了公司本身存续的利益。公司在经营过程中，也就是说营业财产在流转的过程中，经常会由于不可抗力的因素或亏损出现无法在公司章程规定的资本范围内承担责任，为了避免这种现象的发生给债权人带来不利，公司法即设定了各种规范来维持公司资本的充实。比如股东出资以后，不得随意抽逃出资；公司在减资时必须依照法定程序进行，而且减资的限度不得低于法定的最低资本限额。这些规定较好的体现了公司资本的维持原则。

公司营业财产的维持是一个比较抽象的概念，它并不是保持营业财产的一成不变，或者是数额或规模或财产形态的不变。营业财产本身就是个动态的概念，因为它在商事活动过程中，是使用中的财产，至于它在交易过程中被置换成什么类型的财产，商主体并不关注，商主体永远关注的只是用它产生的收益的大小。营业财产的维持应当是在公司章程范围内保持使用价值上的不变。

另外，从法律层面讲，民法一般比较重视财产的具体形态及所有权的归属问题，也即所有权人可以对其财产进行占有、使用、收益。而在商事领域，商事主体一般不在乎财产的具体形态，只要用某项财产进行交易并能产生价值增值这才是商主体所关注的问题。那么营业财产具有了人格属性是不是就不能被转让了呢？其实我们不难发现，营业财产不论是整体性转让还是单个的拆分拿出某一项营业财产均可转让。因为转让营业财产，其人格属性并没有发生变化，只是营业财产的占有主体发生了变化。比如说甲公司将其拥有的一个店面转让给乙公司，该店面的人格属性并没有发生变化，只是拥有主体发生改变而已。

综上，公司在增资、减资、处理重大资产以及对外担保方面，公司法都作出了明确的限制，这些都为维持营业财产提供了理论依据。但是人格在不同的财产中不可能存在一致的表现。在管理财产的时候，不同的管理者的对什么样人格的回答也是不一样的。人格属性在营业财产上的微妙体现是可见的，但“仅仅限于该领域的行家”。另外随着知识经济的发展，在财产权的财产属性的到普遍认可的时候，其人格属性也应该得到我们高度的重视和认可。因为公司的财产制度使得公司能够通过实现财产收益而最大限度的实现自己的人格。

［1］ 张民安．商法总则制度研究［M］．北京：法律出版社，2007．

［2］ 杨兆龙．杨兆龙文集［M］．北京：法律出版社，2005．

［3］ 拉德布鲁赫．法学导论［M］．米健，朱林，译．北京：中国大百科全书出版社，1997．

［4］ 徐学鹿．公司法［M］．北京：人民法院出版社，2000．

［5］ 叶林．公司法研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2008．