不纯正不作为犯的实行行为研究*

胡 凡

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

行为有两种基本形式,即作为与不作为。刑法理论上,不作为犯又分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。纯正的不作为犯是法律所明文规定的,可以通过对其构成要件的解释来确定其实行行为。真正成为问题的是不纯正不作为犯,不纯正不作为犯,是指凡是以不作为的手段,实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。不纯正不作为犯首先是一种不作为犯,联系不作为犯的定义,可以看出不纯正不作为犯成立必须具有构成要件的危害行为,即实行行为。但是,由于在不纯正不作为犯的情况下,行为人不作为的行为与危害结果之间的因果关系具有特殊性,对于不纯正不作为犯的实行行为认定即存在一定的困难和混乱,故本文拟对不纯正不作为犯的实行行为进行探讨。

一、不纯正不作为犯的实行行为性

(一) 不作为犯的实行行为性

所谓不作为犯,并非是因为什么都没做而构成犯罪,而是没有为法律期待的一定行为或者说没有履行特定的法律义务而构成了犯罪,因此,某一不作为成为实行行为,首要要件就在于特定的义务主体没有履行犯罪构成要件中的法定作为义务。为确定违反作为义务,首先行为人必须具有应当保证使结果不发生的地位。保证人说是德国学者那格拉所提倡的,是指对防止发生构成要件的结果在法律上负有义务的人。保证人的义务,就是保证防止构成要件的结果发生的义务,处于保证人地位的人所应履行的法律义务就是保证人的义务。在具有发生某种犯罪结果的危险状态的场合,法律就期待保证人为一定的行为以防止法益侵害的后果的发生即履行保证人的义务,如果保证人不实施法律所期待的一定的积极行为而防止结果发生的话,在一般人看来,就具有和作为同样的发生结果的危险,因而，行为属于与结果具有刑法上的因果关系的不作为的实行行为。

不作为是不为法律所期待的行为。笔者认为,不作为的实行行为是实施刑法分则规定的具有法益侵害的现实、紧迫危险的行为,其不仅在形式上要求行为人实施了符合刑法分则罪状规定的某种犯罪构成要件的客观行为的一部分,而且在实质上必须具有侵害法益的现实、紧迫的危险。因而,只有在保证人的不作为具有侵害法益的现实性,才是不作为犯的实行行为。

(二) 不纯正不作为犯的实行行为性

对于不作为犯一般分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。在纯正不作为犯的场合,由于法定的构成要件对作为的义务主体及内容作了明确规定,因而保证人及其作为义务的认定比较简单直接。而对不纯正不作为犯的实行行为性的研究,我们是奠定在上述对不作为犯的实行行为性讨论的基础上的,因此,如何明确具有开放性构成要件要素性质的保证人作为义务的来源或范围问题,便成为解决不纯正不作为犯实行行为的最重要的研究课题。

不纯正不作为犯,原来以作为犯的实行行为为前提,所谓实行行为,指该构成要件预定的有法益侵害的现实的危险性的行为,所以,仅只能够与作为犯的实行行为同样程度看待的有法益侵害的类型的危险性的不作为,才能够承认是实行行为。不作为要具备与作为犯的实行行为能够同样程度看待的实质,即法益侵害的危险正在逼近,并且如果实施被期待的作为,结果避免是可能的,该不作为具有的法益侵害的危险性,要与作为犯的构成要件预定的法益侵害的危险性是同样程度。所以,在判断不纯正不作为犯的实行行为性之际,检讨其等价性是十分必要的。

等价性的判断标准,主要存在以下两种观点。

第一,主观说。该观点主张从不作为者的主观方面去探寻等价性的判断标准。它存在“法敌对的意思力说”和“积极利用意思力说”。

第二,客观说。此观点主张通过对作为义务的内容进行实质性限定的方法进行等价性判断。存在“作为义务限定说”和“危险原因设定说”。前者主张通过限定作为义务来实现不作为与作为的等价,将不作为是否有作为义务作为判断等价性的标准;后者主张等价性必须从不纯正不作为犯的规范结构中产生,根据构成要件的行为要素、行为事实和不作为人的原因设定三个标准来进行判断,其核心是不作为人的原因设定。

笔者认为,“客观说”有其存在的合理性,其中的“作为义务限定说”,抓住了问题的关键。一方面,负有作为义务的不纯正不作为者对原有危险的这种因果利用对于法益的侵害是有决定性和唯一性的,在当时并不存在着其他能够挽救法益的现实可能。另一方面,因为不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配变得不可能。因此,不纯正不作为犯的等价性的判断,不仅应当考虑到作为义务,还要联系其对法益侵害的现实支配关系;而对于“危险原因设定说”,这里所讲的危险,应该是作为社会一般观念的危险,是为法律所禁止或命令的危险。

二、不纯正不作为犯实行行为“着手”的认定

(一) 不作为犯实行行为“着手”的认定

研究不作为犯的核心是以违反作为义务为内容的,因而,学者们大多联系违反作为义务来认定不作为犯的着手,但在具体见解上,学者们之间存在如下分歧。

第一,违反作为义务的不作为开始说。此观点认为不作为犯罪是违反一定的作为义务而构成的犯罪,故而,违反作为义务的不作为之开始时点,便是实行的着手。

第二,法益侵害现实危险具备说。此观点认为只有在违反作为义务的不作为行为引起了侵害法益的现实、具体危险的时候,才能认定着手。手持实质客观说的论者一般主张这一学说,如日本学者前田雅英教授。日本学者大谷实教授则区分不作为犯在实践中的具体情形来认定不作为犯的着手,他指出:“不作为犯的实行的着手,是负有防止结果发生的法定义务的人,违反该作为义务而不实施作为,在引起发生构成要件结果的现实危险时被认可。因此,在构成要件结果的现实危险已经产生,出现违反作为义务的时刻,或在由于行为人的不作为导致有结果发生的危险,违反作为义务所引起的发生结果的现实危险已经出现的时候,就能认定实行的着手。”

笔者更倾向于赞同法益侵害现实危险具备说。因为着手是实行行为的起点,是区分实行犯和预备犯的基本标志,不仅要求行为在形式上符合构成要件行为的一部分;同时,在实质上,也应该具有侵害法益的现实、具体危险。例如:负有扶养义务的行为人,开始表示拒不扶养,但被扶养人暂时不需要其扶养,就不能认定为不作为犯的实行着手。因而,对不作为犯的着手的认定,既要考虑保证人是否违反了作为义务而不作为,同时还要考察这一不作为是否具有法益侵害的现实、紧迫的危险性。

(二) 不纯正不作为犯实行行为“着手”的认定

讨论不纯正作为犯实行行为“着手”,我们需要对不作为犯中的不纯正不作为犯与纯正不作为犯加以区分。

对不作为犯的“着手”认定问题,学者们主要采取两类方法。一类是不区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯而一概加以考虑。如大谷实教授认为负有应当防止结果的法律上的作为义务者,违反其义务而不实施作为,惹起构成要件的结果发生的现实的危险时,被认为是不作为犯的实行的着手。笔者认为,这种不区分不作为犯未免不够具体,一是什么时候会产生作为义务,两者是不能一概而论的,即使是纯正不作为犯,也要区分为两种类别。如日本学者西原春夫教授所说,在不解散、不退去罪中等场合,应当认定在有作为要求之时就会产生作为义务,在不保护罪等法律上没有明确规定作为义务之时的场合,应当认为作为义务产生于行为人具有保证者地位之时;二是如果对两者不加区分,对于何时算是对法益“直接的、紧迫的”威胁,也无从具体确定。

另一类认定不作为犯着手的方法是区分纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种情况,根据各自特点分别认定其着手。这种观点得到多数学者的采纳,如西原春夫教授认为关于作为义务的发生时期,就将纯正不作为犯与不纯正不作为犯进行了分别考察。笔者对此持赞成态度。在纯正不作为犯场合,因为作为的义务是法律事先规定了的,因此，行为人应当作为而不作为的时刻,换句话说也就是行为人首次面临作为的要求时没有作为,就构成实行着手。但在不纯正不作为犯的场合,情况就比较复杂了。这一点日本刑法理论上论及比较具体。不作为犯是以违反作为义务为内容的,故必然要联系违反作为义务来认定不作为犯的着手。但什么时候才是开始违反作为义务,有以下几种观点。

第一种观点,对于着手持主观说与形式的客观说的论者一般认为,只要开始实施违反作为义务的不作为,便是实行的着手。

第二种观点,对于着手持实质的行为说或折衷说的部分论者一般认为,开始实施具有实现犯罪的现实危险的、违反作为义务的不作为时,就是实行的着手。

第三种观点,对着手持结果说以及折衷说的部分学者认为,只有当违反作为义务的行为产生了发生结果的具体危险时,才是不作为犯的着手。

笔者赞成第三种观点。在我国刑法学界对不纯正不作为犯的未遂鲜有论及,在司法实践中也没有不纯正不作为犯(未遂)的案例。但在国外,不纯正不作为犯可能存在未遂,这是没有争议的。明确这一点,再来讨论不纯正不作为犯实行行为“着手”的问题,有以下两种情况。

第一,法益侵害的危险已经产生,如果有行为人的作为,就可以避免这种危险的场合,例如,看到受委托的孩子溺水的保姆即属于这种场合。

第二,如果没有行为人的作为就会产生法益侵害危险的场合,不给婴儿喂奶的母亲即属于这种场合,在这种场合,作为义务在事前已经产生,在没有实施构成作为义务之内容的作为之时,就会出现违反作为义务的问题,不纯正不作为犯的实行行为的“着手”随即成立。

三、结束语

刑法理论的研究不应当仅仅是对司法实践事后的被动应对,还要对司法实践进行方向性的引导。尽管在我国司法实践中,不纯正不作为犯罪的着手的认定很难具有现实操作性,但既然司法实践中曾有发生不纯正不作为犯的未遂的情形,那么,对不纯正不作为犯的未遂就有讨论和研究的必要,因此,我们有理由相信刑法理论关于不纯正不作为犯罪着手的研究,是具有坚实的实践基础和理论价值的。

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