论共同正犯的抽象的事实错误*

［日］十河太朗 王昭武 译

论点梳理

如同持重罪故意者与持轻罪故意者共同实施了犯罪那样，共同正犯的抽象的事实错误，是指共同正犯之间的错误涉及不同构成要件的情形。例如，甲持杀人的故意，乙持伤害的故意，共同攻击A，结果致A死亡的(以下简称“本文案例”)，就需要解决甲、乙分别成立何罪这一问题。

对于共同正犯的抽象的事实错误，由于共同正犯本质论与错误论交织在一起，理论研究呈现出复杂局面。其中，共同正犯本质论研究的是，共同正犯的本质是什么;错误论研究的是，如何解决不同构成要件间的错误。要解决此问题，论点主要集中于以下两点:

第一，首先需要明确的是，有关共同正犯的本质，各种学说之间的对立点何在?围绕共同正犯的本质，现在主要是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。部分犯罪共同说虽认为共同正犯的本质在于共同实现特定的犯罪，但承认在相同性质的构成要件的重合限度之内可成立共同正犯;行为共同说则认为，共同正犯的本质在于，通过共同实施某种行为以实现各自的犯罪。所持立场不同，对于共同正犯的抽象的事实错误，其解决方法也不尽相同。就“本文案例”而言，部分犯罪共同说主张，甲成立杀人罪，甲与乙在杀人罪与伤害致死罪相互重合的伤害致死罪的限度内成立共同正犯;行为共同说则正面承认，不同构成要件之间也可成立共同正犯，因而甲、乙分别成立杀人罪、伤害致死罪的共同正犯。

不过，部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立，究竟是围绕共同正犯的成立要件中的哪一要件而展开，迄今未有意识地研究此问题。对此问题的分析，会成为解决问题的突破口。部分犯罪共同说与行为共同说在具体结论上究竟有何不同，也是需要回答的问题。从“本文案例”可以看出，对于仅持轻罪故意的乙的罪责，二说的结论相同，均认定成立轻罪的共同正犯。其不同点仅在于持重罪故意的甲的罪责:究竟是将甲作为重罪的单独正犯来处理，仅在轻罪的限度之内成立共同正犯(部分犯罪共同说)，还是就重罪本身直接成立共同正犯(行为共同说)?为此，就需要明确研究这两种学说之间的对立的实质意义。

第二，还有必要明确共同正犯的本质论与错误论之间的关系。多认为，有关共同正犯的抽象的事实错误，其结论受共同正犯的本质论所左右。不过，既然共同正犯的抽象的事实错误也是错误的一种类型，对于此问题的解决，错误论会发挥何种作用，这种研究也是不可或缺的。为此，这里的问题就在于，共同正犯的本质论与错误论究竟是一种什么样的关系呢?具体而言，这两种判断之间是否存在理论上的先后顺序?进一步而言，原本来说，是否真有必要同时进行这两种判断，还是只要进行其中一种判断即可?

对于共同正犯的抽象的事实错误，下文着眼于上述问题意识，力图探讨出一种相对可行的解决路径。

研究现状概述

(一)学说

1．首先有必要对有关共同正犯本质的研究现状进行整理。①有关共同正犯的本质，大致可分为犯罪共同说与行为共同说这两种学说。前者认为，共同正犯的本质在于，二人以上共同实现特定的犯罪，主张只有数人共同实施同一个犯罪才是共同正犯，因而又称为“数人一罪”。反之，后者则认为，共同正犯的本质在于，二人以上共同实施行为，主张共同正犯是指数人通过行为的共同以完成各自的犯罪，因而又称为“数人数罪”。

二说的区别在于，是否承认不同构成要件之间的共同正犯。在犯罪共同说看来，共同正犯是特定犯罪的共同，各人是就相同犯罪成立共同正犯，在共同正犯的抽象的事实错误的场合，各参与者所持犯意并不相同，因而不能承认不同构成要件间的共同正犯。而在行为共同说看来，在该场合下，只要共同实施了行为，就有可能成立共同正犯，其后，再根据各参与者的具体犯意内容，分别成立不同犯罪的共同正犯。

2．犯罪共同说还可进一步分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中，完全犯罪共同说严格要求是同一犯罪的共同，各人试图实现不同犯罪的，一律否定成立共同正犯。由于该说无法解决共同正犯的抽象的事实错误等问题，现在已鲜有支持者，部分犯罪共同说成为犯罪共同说的主流观点。

部分犯罪共同说认为，在构成要件属于同种性质且相互重合的限度之内，可成立共同正犯。现在的犯罪论体系是以构成要件为基轴而构建，只要以这一点为前提，要成立共同正犯，共同实现了特定的构成要件这一事实就是不可或缺的。部分犯罪共同说还可进一步分为非缓和的部分犯罪共同说与缓和的部分犯罪共同说。非缓和的部分犯罪共同说主张，在认定全体共犯成立重罪的共同正犯的基础之上，再根据刑法第38条第2款，②对于仅持轻罪故意者处以轻罪之刑。但批判意见指出:(1)连只有轻罪故意者也要成立重罪，这并不妥当;(2)这种做法会割裂定罪与量刑。③为此，非缓和的部分犯罪共同说已日趋式微。现在，一般采取的是缓和的部分犯罪共同说。④该说主张，仅在轻罪的限度之内成立共同正犯，对于持重罪故意者，另外成立重罪的单独犯。按照该说，在“本文案例”中，甲成立杀人罪，与乙在伤害致死罪的限度内成立共同正犯;乙成立伤害致死罪的共同正犯。

3．行为共同说也分为非缓和的行为共同说与缓和的行为共同说。非缓和的行为共同说主张，只要存在行为的共同，即便是完全不同的犯罪之间也可成立共同正犯，不受其他任何限制。按照该说，即便是杀人与放火这种完全不同的构成要件之间，也有成立共同正犯的可能。

但是，所谓行为共同说，一般是指缓和的行为共同说。⑤该说虽肯定不同构成要件间的共同正犯，但同时主张对共同正犯的成立范围设置一定限制。也就是说，只要是立足于以构成要件为基轴的犯罪论，行为共同说也并非是说，即便是与构成要件毫无关系的行为的共同，也成立共同正犯，仍然必须谓之为共同实现了构成要件。因此，不少持缓和的行为共同说的论者也以构成要件的重要部分的共同、实行行为的部分共同或者构成要件的全部或部分的共同等作为共同正犯的成立要件。按照该说，在“本文案例”中，由于甲、乙共同实施了致被害人死亡的实行行为，能认定存在构成要件的重合或者实行行为之部分共同，因而甲、乙分别成立杀人罪、故意伤害罪的共同正犯。

4．由上可见，现在，学界主要是缓和的部分犯罪共同说与缓和的行为共同说之间的对立。两说的根本区别在于是否承认不同构成要件之间的共同正犯，具体体现于持重罪故意者的罪责。按照前者，不过是在轻罪的限度之内成立共同正犯，持重罪故意者成立的是重罪的单独犯;而按照后者，对于持重罪故意者，可以认定成立重罪的共同正犯。而且，如后所述，在持轻罪故意者的行为引起了结果的场合，或者，究竟是由谁的行为引起了结果并不明确的场合，这种区别就具有重要意义。

(二)判例

1．判例长期以来的立场是，在持重罪故意者与持轻罪故意者共同实现了犯罪的场合，如果二罪在构成要件上相互重合，则对持轻罪故意者适用刑法第38条第2款，在轻罪的限度之内承担罪责。例如，被告人与其他共犯共谋实施敲诈勒索，但到了案发现场后，其他共犯超出共谋范围实施了抢劫并达到既遂的，最高裁判所判定被告人承担敲诈勒索既遂的罪责(最判昭和25年〔1950年〕4月11日裁判集刑17号87页)。又如，被告人受其他共犯之托，出于敲诈勒索的意思将被害人约出来，但其他共犯实施了抢劫致伤的行为的，最高裁判所虽认为，被告人的行为符合刑法第240条前段(抢劫致伤罪)以及第60条(共同正犯)，但仍判定被告人承担敲诈勒索罪之罪责(最判昭和35年〔1960年〕9月29日裁判集刑135号503页)。

2．问题在于，上述判例的旨趣并不明确:究竟是像非缓和的部分犯罪共同说那样，在犯罪的成立上判定成立重罪的共同正犯，仅在量刑上科处轻罪之刑，还是像缓和的部分犯罪共同说以及缓和的行为共同说那样，对于犯罪的成立本身，直接判定成立轻罪的共同正犯?

一段时间，不少判例似乎采取的是非缓和的部分犯罪共同说。例如，被告人出于盗窃故意在屋外望风，其他共犯起初便持抢劫故意且实际实施了抢劫。对此，最高裁判所认为，“被告人出于轻罪即盗窃的犯意虽导致了重罪即抢劫之结果的发生，但由于被告人对共犯的抢劫行为并无预见，因此，不能就该共犯的抢劫行为，对被告人追究抢劫之责”，“原判决根据刑法第38条第2款，对被告人以盗窃罪来处断，这是妥当的”(最判昭和23年〔1948年〕5月1日刑集2卷5号435页)。一般认为，该判决是在认定成立抢劫罪的共同正犯的基础上，以盗窃罪量刑。⑥

3．但随后出现了明确否定非缓和的部分犯罪共同说的判例。例如，被告人与其他共犯共谋盗窃，正在A家物色财物的过程中，被A、B发现，出于抗拒抓捕的目的，在相互并无意思联络的情况下，被告人对A实施暴力，其他共犯对B实施暴力致B受伤。对此，大阪地方裁判所认为，“不应该认为，被告人成立抢劫致伤，但适用刑法第38条第2款，在抢劫罪的限度内予以处罚。被告人的行为仅构成抢劫罪”(大阪地判昭和43年〔1968年〕12月9日下刑集10卷12号1200页)。又如，甲、乙等四人共谋伤害A，并对A实施了殴打等暴力行为，途中，甲突然出于杀人犯意用刀刺向A的背部，但未致A死亡。对此，鹿儿岛地方裁判所认为，对刑法第38条第2款，“应该理解为，该款是指，在行为人出于犯轻罪的意思造成了重罪结果的场合，并不是成立重罪，只有刑罚按照轻罪处断，而是原本就不成立重罪”，“这一点对共同正犯也是一样”(鹿儿岛地判昭和52年〔1977年〕7月7日刑月9卷7～8号439页)。

最高裁判所采纳了这种观点。例如，甲、乙等七人共谋对巡警A实施暴力乃至伤害，而挑衅性地对A进行辱骂、吼叫，乙被A的应对态度所激怒，出于未必的杀人故意，用随身携带的小刀刺死了A。对此，最高裁判所认为，“对于并无杀人犯意的被告人甲等六人，应该理解为，在杀人罪的共同正犯与伤害致死罪的共同正犯的构成要件重合的限度之内，成立轻罪即伤害致死罪的共同正犯”，“被告人甲等六人并无杀人罪这一重罪的共同正犯的意思，因此，没有理由让其成立杀人罪的共同正犯，如果作为犯罪认定成立重罪即杀人罪的共同正犯，只有刑罚按照暴行罪或者伤害罪的结果加重犯即伤害致死罪的共同正犯之刑来处断，必须说，这是错误的”(最判昭和54年〔1979年〕4月13日刑集33卷3号179页)，从而明确地否定了非缓和的部分犯罪共同说。

4．也有判例做出了立足于行为共同说的判断。例如，被告人就暴力与其他共犯之间存在意思联络，但只有被告人持有未必的杀人犯意，并通过对被害人施以暴力，最终致其死亡。对此，东京高等裁判所认为，“不能因为说，原判决对于被告人的上述行为、被告人之外的其他两名被告人的行为，分别适用杀人罪的规定、伤害致死罪的规定，并对上述所有共谋者适用刑法第60条有关共同正犯的规定予以处断⑦，就认为原判决存在足以影响判决适用法律错误的违法”(东京高判昭和27年〔1952年〕9月11日判特37号1页)。按照该判决对法律的适用，具有杀人犯意者成立杀人罪的共同正犯，不具有杀人犯意者成立伤害致死罪的共同正犯。也就是说，该判决承认不同构成要件间的共同正犯。尽管是一种消极形式的表述，但该判决仍维持了行为共同说的解决方法。

5．不过，判例的主流仍然采取的是部分犯罪共同说。例如，前述鹿儿岛地方裁判所1977年判决认为，“共同正犯，以二人以上的行为人就特定的犯罪具有共同故意并实施该犯罪为必要，在共同行为人所认识的构成要件的故意相互之间出现偏差的场合，如果该偏差涉及不同构成要件，原则上应否定成立共同正犯。不过，作为例外，在属于相同性质且相互重合的构成要件之间的偏差之时，在重合的限度之内，可以成立故意犯罪的共同正犯，只有对过限部分具有认识者，才成立单独的故意犯”，明确采取了缓和的部分犯罪共同说。

缓和的部分犯罪共同说结论之批判

由上可见，现在有关共同正犯的抽象的事实错误，主要是缓和的部分犯罪共同说与缓和的行为共同说之间的对立。那么，哪一立场更为妥当呢?

(一)缓和的部分犯罪共同说与缓和的行为共同说在结论上的差异

对于持轻罪故意者的罪责，这两种观点均认定成立轻罪的共同正犯，在结论上并无不同。两种学说在结论上的差异，主要体现于持重罪故意者的罪责:按照缓和的部分犯罪共同说，仅在轻罪限度之内成立共同正犯，持重罪故意者成立重罪的单独犯;而缓和的行为共同说则认为，持重罪故意者直接成立重罪的共同正犯。就“本文案例”而言，对于甲的罪责，缓和的部分犯罪共同说认为应成立杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯，而缓和的行为共同说则认为应直接成立杀人罪的共同正犯。

下面，批判性地考察缓和的部分犯罪共同说的结论。

(二)是否成立重罪的既遂犯

1．对于缓和的部分犯罪共同说的结论，第一个疑问是，在由持轻罪故意者的行为造成了结果的场合，或者，究竟是谁的行为造成了结果并不明确的场合，对此如何处理?例如，甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，经过共谋分别向A开枪。在乙的子弹击中A并致其死亡的场合，或者，虽然能肯定不是甲的子弹就是乙的子弹击中了A，但无法确定究竟是谁的子弹击中了A的场合，按照行为共同说，对杀人罪也能认定成立共同正犯，因而根据部分行为全部责任的原则，甲成立杀人罪既遂;反之，按照缓和的部分犯罪共同说，仅在轻罪的限度之内成立共同正犯，部分行为全部责任的效果仅及于伤害致死罪的限度，因而甲虽成立伤害致死罪，但对杀人罪仅止于未遂。⑧

但这种结论并不妥当。⑨一般而言，只要共犯之间存在相互利用、相互补充以实施实行行为的意思，就有可能认定与结果之间存在因果关系。这样，具有杀人的故意，并且，自己的行为与死亡结果之间也存在因果关系，却仅仅因为与共犯之间没有杀人的意思联络，而只能构成杀人罪未遂，这显然并无合理性可言。进一步而言，在该案中，如果持杀人故意的甲只是参与了谋议，而完全是由持伤害故意的乙实施实行行为并引起了结果，问题则更大。因为，在此情形下，若彻底贯彻缓和的部分犯罪共同说，既然甲根本没有分担实行行为，作为杀人罪的单独正犯，甚至连未遂也不应构成，而仅成立伤害致死罪的共同正犯。⑩但是，明明具有杀人的故意，且已经致人死亡，却一律不成立杀人罪，这种结论也难言妥当。

2．不过，也有学者虽立足于缓和的部分犯罪共同说，但主张就重罪成立既遂犯罪。例如，有学者认为，“如果认为，认定成立共同正犯的本质意义在于肯定部分行为全部责任，只要在伤害罪的范围之内存在犯罪行为的共同……对于死亡结果，就完全有可能作为正犯而归责于各个行为人”⑪。还有学者主张，“对伤害致死罪，能认定对死亡结果的归责(部分行为全部责任)，因此，对于与伤害致死罪在客观构成要件上相同的杀人罪，也完全有可能认定成立既遂犯罪”⑫。

但犯罪共同说的特点在于，重视对特定犯罪的共同，对特定犯罪成立共同正犯，因此，从逻辑上讲，作为共同正犯之效果的部分行为全部责任，理应也只是在该特定犯罪的限度之内才适用。在该案中，既然缓和的部分犯罪共同说就杀人罪否定成立共同正犯，而仅就伤害致死罪肯定成立共同正犯，那么，对于杀人罪，也理应否定对死亡结果的归责，只能是成立杀人罪的未遂。反之，如果在杀人罪、故意伤害罪这种特定犯罪的框架之外，认定具有部分行为全部责任的效果，那就已经不再是部分犯罪共同说，而是行为共同说。

(三)罪数问题

1．对于缓和的部分犯罪共同说的结论，第二个疑问是，对于持重罪故意者所成立的犯罪，如何处理罪数问题?例如，对于“本文案例”，按照缓和的部分犯罪共同说，甲成立杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯，那么，二罪处于何种关系呢?可以想见的处理方式有三种:想象竞合、包括的一罪、法条竞合。但部分犯罪共同说的论者对此鲜有论及，其解决方法并不明确。

2．也有持部分犯罪共同说的学者明确指出，杀人罪与伤害致死罪属于法条竞合。⑬然而，如果杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯属于法条竞合，其结论就应该是，仅成立杀人罪的单独正犯这一个犯罪，而不另外成立伤害致死罪的共同正犯，原本无需适用刑法第60条。但判例则认为，“在伤害致死罪的限度之内成立共同正犯”，亦即在轻罪的范围内适用刑法第60条，因此，这种处理方式并不符合判例立场。而且，实际与他人共同引起了结果，却在犯罪的成立上，完全不考虑伤害致死罪这一点，也不妥当。原本来说，法条竞合是指，在构成要件的性质上，由于某罪包含了他罪的内容，考虑到各法条之间的理论关系，理所当然仅成立一罪的情形。⑭但从构成要件的性质上看，是否可以说，杀人罪的单独正犯包含着伤害致死罪的共同正犯呢?对此不无疑问。

还有学者主张，杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯处于想象竞合的关系。⑮然而，甲明明只是因一个行为而致一个被害人死亡，却要成立杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯这两个罪，并认定为想象竞合，这无疑是对死亡结果进行双重评价，也不合适。

而且，即便认定属于包括的一罪，也会出现同样的问题。诚然，有别于想象竞合，在犯罪的成立上，包括的一罪不是数罪，而只是一罪。但是，有别于法条竞合，在构成要件的性质上，包括的一罪并非是某罪含有他罪的内容，而是行为人所实际实施的数个行为尽管分别符合相应的构成要件，但实质上可以将违法、责任的内容作为一个整体来对待，因此，不过是与并合罪(数罪并罚)加重相比，按照重罪之刑处断要更为合适。事实上，包括的一罪，在量刑时也会考虑到实现了被吸收之罪这一事实。这样一来，即便认为杀人罪的单独正犯与伤害致死罪的共同正犯属于包括的一罪，也无法避免“对死亡结果进行双重评价”这一批判。

3．由上可见，应支持行为共同说，承认不同构成要件之间的共同正犯。那么，以行为共同说为前提，对于共同正犯的抽象的事实错误的具体事例如何处理，就有必要在理论上进一步研究。

行为共同说的解决方法

(一)共同正犯的本质论与错误论之间的关系

1．在探讨共同正犯的抽象的事实错误的解决方法之前，首先必须回答的问题是，如何处理共同正犯的本质论与错误论之间的关系。如前所述，有关共同正犯的抽象的事实错误，以犯罪共同说与行为共同说之间的对立作为其内容的共同正犯的本质论具有重要意义;另一方面，共同正犯的抽象的事实错误毕竟也是错误的一种类型，就仅持轻罪故意者而言，由于实际发生的结果与其认识的事实并不相同，如何运用错误论来解决，当然也是需要解决的问题。但有关共同正犯的本质论与错误论之间的关系，学界理解未必一致。

2．在共同正犯本质论与错误论中，首先应进行哪一判断呢?对此，有观点提出，行为人所认识的构成要件该当事实，不同于实际发生的事实的，行为人应成立何罪，这属于抽象的事实错误的问题;另一方面，采取行为共同说还是采取犯罪共同说，是在确定了参与者所成立的罪名之后，是否就不同罪名成立共同正犯的问题。⑯其解决路径是，首先根据错误论确定各人所成立的罪名，然后根据共同正犯的本质论来确定是否成立共同正犯。但是，如果不首先判断是否成立共同正犯，就理应无法确定参与者的罪名。例如，甲、乙共谋抢劫，甲从背后抓住被害人的两只手臂，乙乘机劫取了被害人的财物，甲、乙当然成立抢劫罪的共同正犯，但如果不以二人构成共同正犯为前提，甲、乙的行为就至多分别构成暴行罪、盗窃罪。

3．对于抽象的事实错误，考察顺序原本应该是:首先，确定实际发生的事实符合何种构成要件、行为人主观上对符合何种构成要件的事实存在认识;其次，如果客观与主观之间的不一致涉及不同构成要件，再判断是否成立故意犯罪。对共同正犯的抽象的事实错误也理应采取相同顺序。

在共同正犯的场合，要确定实际发生的事实客观上符合何种构成要件，就必须确定共同正犯的成立范围，而共同正犯的本质论是确定共同正犯的成立范围的关键。例如，在“本文案例”中，甲的行为客观上是否符合杀人罪的共同正犯的构成要件，或者是作为共同正犯止于伤害致死罪的限度，这取决于是采取部分犯罪共同说还是行为共同说。而且，在甲、乙分别出于杀人的故意、伤害的故意而共同攻击被害人，但不能确定究竟是由谁的行为导致了被害人死亡的场合，有关甲的罪责，就会出现结论上的不同:按照部分犯罪共同说，甲的行为客观上符合杀人罪未遂的构成要件，而按照行为共同说，则符合杀人罪既遂的共同正犯的构成要件。这样，解决问题的顺序就应该是，首先，根据共同正犯的本质论，确定该行为客观上符合何种构成要件，同时确定各参与者主观上对符合何种构成要件的事实存在认识;然后，如果客观上所发生的事实与主观上所认识的事实之间的不一致涉及不同构成要件的，则根据错误论，研究各个参与者是否成立故意犯。为此，在判断顺序上，共同正犯的本质论应先行于错误论。⑰

4．不过，若彻底贯彻部分犯罪共同说，共同正犯的抽象的事实错误的案件，就完全属于共同正犯的本质论的问题，而不需要运用错误论进行考察。例如，对“本文案例”而言，按照部分犯罪共同说，客观上甲的行为符合杀人罪未遂的单独犯与伤害罪的共同正犯的构成要件，乙的行为符合伤害罪的构成要件。这样一来，乙主观上对符合伤害罪的共同正犯的事实存在认识，客观上也实现了符合伤害罪的共同正犯的事实，因此，所认识的事实与实际发生的事实之间并无不一致，完全有可能认为，这里并不存在错误的问题。

反之，在行为共同说看来，在同样的案件中，只要对殴打这种属于杀人罪之实行行为的行为具有共同实施的意思，对于实行行为及其结果，就应成立共同正犯，因而可以说，甲与乙的行为客观上符合杀人罪的共同正犯;并且，由于乙是出于伤害罪的共同正犯这种轻罪的故意而造成了杀人罪的共同正犯这种重罪的事实，因而有必要通过错误论来解决。亦即，适用刑法第38条第2款，在构成要件实质性重合的限度之内，认定成立故意犯罪，因而乙成立伤害致死罪的共同正犯。

(二)构成要件的重合

1．那么，在什么范围之内可以承认不同构成要件间的共同正犯呢?行为共同说之所以肯定不同构成要件间的共同正犯，其根据原本在于，即便各参与者具有实现不同构成要件的意思，但只要是基于相互利用、相互补充关系共同实施了实行行为，就能认定各参与者的行为与结果之间存在因果关系，同时，也可以将各参与者作为正犯来处理。这样，就应该说，成立共同正犯，并不必然要求各人所意欲实现的构成要件之间存在重合。

不过，要谓之为共同实现了结果，必须是各人基于相互利用、相互补充的关系而实施了实行行为，因此，就必须是在共同实行的意思之下共同实施了实行行为的重要部分。逆言之，如果就实行行为的重要部分存在意思联络，即便各人所认识到的事实在构成要件上并不彼此符合，亦可认定具有共同实现的意思。例如，甲出于烧死A的意思，命令乙“向A家放火”，乙误以为只是执行放火的命令，以为A家没人，遂向A家放火，结果烧死了A。在该案中，针对A家的放火行为造成了A死亡以及烧毁A家这种构成要件结果，甲、乙之间对该行为存在意思联络，因而可认定具有共同实施“放火”这一实行行为的意思。因此，尽管甲所认识的杀人罪与乙所认识的向现有人居住的建筑物放火罪在构成要件上并无重合，仍完全有可能认定:甲成立杀人罪的共同正犯与向现有人居住的建筑物放火罪的共同正犯，乙成立向现有人居住的建筑物放火罪的共同正犯。

2．还有观点认为，像杀人罪与损坏器物罪那样，在犯罪性质完全不同的场合，由于能认定成立间接正犯，即便不成立共同正犯，也没有什么问题。⑱例如，甲出于杀死屏风背后的A的目的，命令乙向屏风开枪，结果子弹击中A而致其死亡，由于乙并无杀人的故意，对于杀人罪存在规范的障碍，因而可以说，甲是将乙作为工具来利用，可成立杀人罪的间接正犯，没有必要认定成立共同正犯。的确，如果甲明知乙并无杀人的故意，却命令乙向屏风开枪，就可以说，甲是将不知情的乙作为工具来利用，进而实现了杀人的结果，因此，完全有可能成立杀人罪的间接正犯。⑲但如果甲并未认识到乙不具有杀人故意，则甲就不具有将乙作为工具来利用的意思，不能成立间接正犯。

如前所述，要成立共同正犯，只要在意思联络之下共同实施了实行行为的重要部分即可，因此，即便各自所认识的犯罪大不相同，也未必能完全否定共同正犯的成立。例如，甲以为乙也持有杀人的故意，命令乙向屏风开枪，对于导致A死亡这一构成要件结果的开枪这种实行行为本身，甲、乙具有共同实施的意思，因此，可肯定成立共同正犯。

(三)共谋的射程

1．进一步而言，有关共同正犯的抽象的事实错误，共谋的射程是否及于实行行为，也是必须解决的问题。

要成立共同正犯，实行行为必须是“基于”共谋而实施。在共同正犯的抽象的事实错误中，部分共犯未经询问其他人的意见而实施了不同于当初的共谋内容的实行行为之时，该实行行为能否谓之是基于当初的共谋而实施，这经常会成为问题。要判断是否基于共谋而实施，共谋的射程是一个很重要的视角。例如，甲与乙共谋伤害A而开始实施暴力，途中，甲出于杀人故意杀害了A，围绕是否应成立不同构成要件间的共同正犯，尚存争议:甲与乙是在伤害致死罪的限度内成立共同正犯，还是甲、乙分别成立杀人罪、伤害致死罪的共同正犯?在此情形下，理所当然的前提是，甲杀害A的行为，可谓之是基于当初的共谋而实施。由此可见，对于所谓共同正犯的实行过限的案件，作为研究行为共同说与部分犯罪共同说之对立、抽象的事实错误这些问题的前提，首先就必须确定，该实行行为原本是否可谓之是基于共谋而实施，亦即，共谋的射程是否及于实行行为?

2．共谋的射程取决于，引起过限结果的实行行为是否基于不同于当初的共谋的新的共谋或者犯意而实施。这是因为，既然共同正犯的本质在于，二人以上物理性地、心理性地相互利用、相互补充而实现了结果，那么，形成不同于当初的共谋的新的共谋或者犯意，并基于这种新的共谋或者犯意实施了实行行为，就已不能再谓之为是基于当初的共谋所形成的相互利用、相互补充的关系而实现了过限结果。

共同正犯中的相互利用、相互补充的关系，是指物理性以及心理性的关系，因此，在判断是否基于新的共谋或者犯意而实施了实行行为之际，就必须从客观与主观两个方面进行综合判断。具体而言，客观情况是指:(1)此前的参与行为对最终结果的贡献度或影响力;(2)当初的共谋与实行行为在内容上的一致性(被害人的同一性、行为样态的类似性，侵害法益的同质性、附随性等);(3)基于当初的共谋的行为与引起过限结果的行为之间的关联性(机会的同一性、时间或地点上的接续性等);(4)对过限结果的参与程度。主观情况是指:(1)犯意的单一性或持续性;(2)动机或目的的共通性;(3)对过限结果有无预见以及预见可能性的难易程度。⑳

(四)判断方法

1．判断的顺序

(1)基于前面的探讨，对于共同正犯的抽象的事实错误，可以按照以下顺序来判断。

第一，首先确定共同参与者客观上实现了何种构成要件。亦即，通过考察是否成立共谋、是否基于该共谋实施了实行行为，而判断在什么范围内成立共同正犯以及共同的实行行为客观上符合何种构成要件。此时，共同正犯的本质论与共谋的射程会成为问题。其中，以行为共同说与部分犯罪共同说之间的对立为基轴的共同正犯本质论，直接关系到什么范围内成立共谋这一判断;而且，要判断实行行为是否基于共谋而实施，就有必要研究共谋的射程是否及于该实行行为。

第二，分别考察各人主观上所认识的事实符合何种构成要件，如果客观上实现的事实与行为人主观上认识的事实之间的不一致涉及不同构成要件，就应根据错误论来判断是否成立故意犯罪。按照通说即法定符合说，在构成要件实质性重合的范围之内认定成立故意犯罪。

(2)共同正犯的抽象的事实错误包括两种情形:其一，一旦就相同犯罪成立共谋之后，部分共犯实际实现了不同于共谋内容的犯罪;其二，在共谋当时，各个共犯的意思之间就已经存在不一致。下面分别探讨这两种情形的解决路径。

2．共谋之后部分共犯实现了不同于共谋内容的犯罪的情形

(1)首先探讨的是，一旦就相同犯罪成立共谋之后，部分共犯实现了不同于共谋内容的犯罪的情形。例如，甲与乙共谋伤害A，并开始实施暴力(第一行为)，但甲被A的言行所激怒，出于杀人故意杀死了A(第二行为)，就是其适例。

(2)在此情形下，由于在当初谋议的时点，甲与乙的意思之间并无不一致，因而无论是采取行为共同说还是采取部分犯罪共同说，均可认定存在共同实行的意思，成立共谋。不过，由于部分共犯通过第二行为实施了不同于当初的共谋内容的犯罪，就有必要探讨，是否可谓之为，是基于当初的共谋而实施了第二行为，亦即，当初的共谋的射程是否及于第二行为。根据是否能肯定这一点，如下所述，其后的判断内容也会随之不同。

(3)如果共谋的射程及于第二行为，下面的问题是，在什么范围之内成立共同正犯。这就关系到部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立:前者主张仅在构成要件相互重合的限度之内成立共同正犯，后者则认为对于第二行为所引起的所有结果均成立共同正犯。具体就上述案例而言，按照行为共同说，只要甲、乙是在意思联络之下同时实施了暴力这种实行行为，对此就可以评价为，甲与乙的行为共同实现了死亡结果，客观上符合杀人罪的共同正犯的构成要件。

接下来的问题是，如何处理所发生的事实与所认识的事实之间的不一致这一问题。甲具有杀人的故意，当然成立杀人罪的共同正犯，但乙只有伤害的故意，因此，就乙而言，就必须通过错误论来解决。按照通说即法定符合说，根据刑法第38条第2款，在构成要件实质性重合的限度之内认定成立故意犯罪，由于客观发生的杀人罪的共同正犯与乙所认识的伤害罪的共同正犯，在伤害罪的共同正犯的限度之内存在构成要件的重合，因而能认定满足了伤害罪的共同正犯的客观构成要件;如果对结果加重犯的共同正犯持肯定态度，就成立伤害致死罪的共同正犯。

这样，最终结论就应该是，甲、乙成立不同罪名的共同正犯，即分别成立杀人罪、伤害致死罪的共同正犯。

(4)反之，如果共谋的射程不及于第二行为，第二行为就属于与当初的共谋毫无关系的行为，应成立单独正犯，因此，就不存在研究共同正犯的本质论以及错误论的余地。具体就上述案例而言，对于甲产生杀人犯意之前的行为(第一行为)，甲、乙成立伤害罪的共同正犯;对于甲出于杀人故意杀死被害人的行为(第二行为)，甲再另外成立杀人罪的单独正犯。

3．在共谋当时各参与者的意思之间就已经存在不一致的情形

(1)下面探讨的是，在共谋当时，各个参与者的意思之间就已经存在不一致的，对此如何处理呢?例如，甲出于杀害A的意思对乙说:“给我好好修理A这家伙!”乙以为甲是想伤害A，遂答应下来，于是，甲、乙分别出于杀人的故意、伤害的故意殴打A，结果致A死亡，就属于此类情形。

(2)由于在共谋当时，各参与者之间就已经存在意思上的不一致，因而首先要解决的问题是，能否认定甲、乙之间存在共同实行的意思?按照部分犯罪共同说，想必只能在伤害罪的限度之内认定存在共同实行的意思或者共谋。然而，在行为共同说看来，由于对致A死亡的殴打行为存在共同实施的意思，由此便能认定存在共同实行的意思，因而也能认定存在共谋。甲与乙基于该共谋实施了实行行为，结果致A死亡，因此，甲与乙的行为客观上符合杀人罪的共同正犯的构成要件，共谋的射程及于该殴打行为所造成的结果。

(3)由于甲具有杀人的故意，当然成立杀人罪的共同正犯。反之，乙是出于轻罪(伤害罪的共同正犯)的故意造成了重罪(杀人罪的共同正犯)的事实，因此，应适用刑法第38条第2款，在构成要件相互重合的限度之内，认定乙成立伤害致死罪的共同正犯。

这样，最终结论也是甲、乙分别成立杀人罪、伤害致死罪的共同正犯。

结 论

在研究有关共同正犯的抽象的事实错误的案件之时，第一，首先要确定，共同参与者究竟实现了何种构成要件?如果认为共同正犯的成立要件是以共同实行的意思为内容的共谋、基于共谋的实行行为，那么，就需要判断:就什么内容成立了共谋，尤其是在什么范围之内能认定存在共同实行的意思?这涉及行为共同说与犯罪共同说之间的对立。对此，本文认为，作为共同实行的意思的内容，无需存在实现既遂结果的意思，只要存在基于相互利用、相互补充的关系以实施实行行为的意思即可，因而应支持行为共同说。并且，要判断是否基于共谋而实施了实行行为，还必须研究共谋的射程是否及于该实行行为。

第二，需要考察各参与者主观上对何种构成要件存在认识。如果客观上实现的事实与行为人主观上认识的事实之间的不一致涉及不同构成要件，就应根据错误论判断是否成立故意犯罪。对于仅持轻罪故意者，适用刑法第38条第2款，在构成要件实质性重合的限度之内，认定成立轻罪的共同正犯。［本文受到教育部人文社会科学研究规划基金项目“共谋射程理论:共犯研究的一种新路径”(项目号:13YJA820051)资助］

①有关日本相关学说的研究状况，参见龟井源太郎《区别正犯与共犯》，弘文堂2005年版，第19页以下。

②日本刑法第38条〔故意〕第2款规定:“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。”——译者注

③参见平野龙一《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第365页;龟井源太郎《区别正犯与共犯》，弘文堂2005年版，第22页。

④参见团藤重光《刑法纲要总论》，创文社1991年版，第462页;大塚仁《刑法概说(总论)》，有斐阁2008年版，第338页;井田良《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第466页;佐久间修《刑法总论》，成文堂2009年版，第399页;高桥则夫《刑法总论》，成文堂2010年版，第406页;佐伯仁志《共犯论(1)》，载《法学教室》第305号(2006年)，第50～51页。

⑤参见平野龙一《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第365页;川端博《刑法讲义总论》，成文堂2006年版，第594页;山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年版，第303页;林干人《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第402页;山中敬一《刑法总论》，成文堂2008年版，第795、830页;西田典之《刑法总论》，弘文堂2010年版，第398页;前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第483页。

⑥参见松本光雄《判解》，载《昭和54年度最高裁判所解说刑事篇》，法曹会1983年版，第71页。

⑦日本刑法第60条〔共同正犯〕规定:“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”——译者注

⑧参见齐藤信治《刑法总论》，有斐阁2008年版，第267页;高桥则夫《刑法总论》，成文堂2010年版，第407页。

⑨参见山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年版，第304页;林干人《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第401页;西田典之《刑法总论》，弘文堂2010年版，第398页;西田典之等编《注释刑法》第1卷，有斐阁2010年版，第873页;前田雅英《论行为共同说》，载《小林充先生佐藤文哉先生古稀祝贺刑事裁判论集》(上卷)，判例时报社2006年版，第195页。

⑩参见桥爪隆《共谋的射程与共犯的错误》，载《法学教室》第359号(2010年)，第25页注释(23)。

⑪井田良:《刑法总论之理论构造》，成文堂2005年版，第352页;桥本正博:《犯罪共同说与行为共同说》，载西田典之等编《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第99页。

⑫参见佐伯仁志《共犯论(1)》，载《法学教室》第305号(2006年)，第51页。

⑬参见齐藤信治《刑法总论》，有斐阁2008年版，第267页。

⑭参见虫明满《包括的一罪之研究》，成文堂1992年版，第50页以下;町野朔《法条竞合论》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》(上卷)，有斐阁1990年版，第420页。

⑮参见西田典之等编《注释刑法》第1卷，有斐阁2010年版，第873页。

⑯参见岛田聪一郎、小林宪太郎《从事例看刑法》，有斐阁2011年版，第122页。

⑰参见井田良《刑法总论之理论构造》，成文堂2005年版，第410页。

⑱参见西田典之等编:《注释刑法》第1卷，有斐阁2010年版，第873页。

⑲参见大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第160页。

⑳参见十河太朗《论共谋的射程》，载川端博等编《理论刑法学探究3》，成文堂2010年版，第101页以下。