QQ聊天记录的审查规则研究

2014-04-16冯姣

江西警察学院学报 2014年3期

关键词：聊天记录被告人法官

冯姣

（浙江大学，浙江杭州 310027）

QQ聊天记录的审查规则研究

冯姣

（浙江大学，浙江杭州 310027）

QQ聊天记录在司法实践中的适用由来已久。但在司法实践中，QQ聊天记录的运用存在着不少问题，包括法官对于QQ聊天记录的盲目迷信、控辩双方对QQ聊天记录的提取过程缺乏有效的关注、对QQ聊天记录缺乏有效的质证以及很少对QQ聊天记录进行鉴定等。QQ聊天记录会发生错误，原因主要有QQ可能被盗、QQ聊天记录可能不全、QQ聊天记录提取过程发生的错误以及对QQ聊天记录的伪造。因此，建立一套科学的审查规则对QQ聊天记录进行审查就显得尤为必要。形式性审查主要包括：对提取人员的数量的限制、对提取过程的规范化的记录以及审查其是否具有完整的保管链条。实质性审查主要包括：相关性的审查、真实性的审查以及对QQ聊天记录证明力的判定。

聊天记录；审查规则；证明力

2010年，丽水QQ相约自杀案使得QQ聊天记录这一证据形式开始进入公众的视野。张某于2010年6月利用腾讯QQ向不特定的公众发出自杀邀请，范某接受了自杀邀请，并于6月23日到达丽水与张某一同在酒店内自杀。而后，张某放弃了自杀行为，但范某仍然坚持自杀，最终身亡。在法院作出的一审判决中，判令张某承担20%的赔偿责任。[1]判决一出，舆论哗然。

诚然，随着科学技术的不断发展，越来越多的电子证据开始进入人们的眼帘。在司法实践中，也有越来越多的案件使用QQ聊天记录作为案件的证据。①2012年的刑诉法将电子数据列为单独的证据形式的一种，被视为本次刑事诉讼法修改的亮点之一。QQ聊天记录属于电子数据的一种。虽然立法上已经对QQ聊天记录的法律地位有所规定，但是在实践中，仍然有一系列的问题有待解决，如对QQ聊天记录应当如何提取，对其应当如何进行质证，又该建立怎样的规则对其进行审查？这些值得作深入探讨。

一、QQ聊天记录在司法实践中的适用

在本部分内容中，作者主要是对北大法宝收集的171篇刑事裁判文书进行了分析。通过对这些裁判文书进行分析，可以对QQ聊天记录在司法实践中的具体应用，有一个初步的了解。从对这些裁判文书的分析中，可以得到以下信息：

（一）QQ聊天记录在司法实践中的适用由来已久

虽然我国刑事诉讼法在2012年修改之时才将电子数据作为证据形式的一种加以规定，但是QQ聊天记录在司法实践中的适用确是由来已久。早在2005年，法院就已经将QQ聊天记录作为证据形式的一种在判决书中运用。但在当时，不同法官对于QQ聊天记录是属于何种证据形式，有着不同的判断。如在孟某、何某盗窃案中，法官将其归纳为电子资料的范畴；在陈尧诈骗案中，法官认为QQ聊天记录属于书证的范畴；在李明元、李丹丹诈骗案中，法官将QQ聊天记录认定为属于电子证据的一种；但在绝大多数的案件中，法官都倾向于将QQ聊天记录作为独立的证据形式加以适用。

（二）被告人极少对QQ聊天记录提出异议，法官对其的采纳率高

①在北大法宝司法案例库中，输入“qq聊天记录”进行搜索，共收集到了171篇裁判文书。本文中的案例若无具体说明，均来自于北大法宝。

对于QQ聊天记录的证据资格和证明力问题，被告人及其辩护人很少提出异议。在统计的171个案例中，仅仅只有一个案例，即在苏某某等盗窃案中，辩护律师提出 “检察院建议补充侦查后的证据中，并没有对被告人陈某某的QQ聊天记录进行鉴定，亦未对其没有作鉴定进行合理的解释说明”的辩护意见。但是这一辩护意见最终未被法院所采纳。在统计的171篇裁判文书中，法官对于QQ聊天记录全部予以采纳。法官对于QQ聊天记录的过高的采纳率，在司法实践中成为一个让人警惕的现象。

（三）案件的类型与被告人的刑期

在统计的171个案例中，涉及诈骗罪的案件个数最多，一共有 57个，占到了所有案件数量的33.3%。涉及盗窃罪的案例，一共有18个。涉及非法获取公民信息罪的案件，一共有11个。也就是说，这三类案件的数量占到了全部案件的50%以上。这些类型的案例过多，与这些案件本身的性质密不可分。以诈骗罪为例，很多诈骗罪是在网上发生的，而QQ无疑是一个极好的工具。此外，从被告人最终被判处的刑期的角度来看，判处三年以下徒刑的案件数目有112个，判处十年以上有期徒刑的案例一共有16个。判处三年以下徒刑的案件数占到了所有案件数目的65.5%。也就是说，QQ聊天记录作为证据，很多时候是在涉及轻微的财产性的犯罪当中。

（四）QQ聊天记录发挥作用的形式

在不同案例中，QQ聊天记录发挥作用的形式是不同的。具体而言，在统计的这些案例中，QQ聊天记录发挥作用的形式主要有以下几种：

1.用于证明被告人犯罪的动机

如在余天诺诈骗案中，法院认为被告人余天诺与被害人证人的聊天记录证实，被告人余天诺以许诺婚恋取得被害人的信任。其同时与多位被害人、证人恋爱交往，短短数月内频繁地向对方提出借钱，这些均足以说明被告人余天诺系以婚恋交友为手段骗取被害人的钱财。

2.用于证明被告人犯罪的内容

比如在侯某传播淫秽物品案中，法院通过检索被告人的QQ记录，发现其共向他人发送275个淫秽视频文件、22个淫秽图片文件。也因此，认定被告人侯某犯传播淫秽物品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。

此外，在司法实践中，QQ聊天记录一般不作为单独的证据使用，而是通过与其他的证据形式相互印证，形成证据锁链之后才适用。

二、QQ聊天记录运用中存在的问题

QQ聊天记录在司法实践中的适用，虽然有着各种不同的表象，但透过各种不同的表象，我们可以发现QQ聊天记录在运用中存在的问题。具体而言，主要包括以下几个方面：

（一）法官对于QQ聊天记录的盲目迷信

如上所述，法官对于QQ聊天记录有一种天然的信任。QQ聊天记录属于电子数据的一种，电子数据是指电子计算机、移动电话等电子设备所记载的数据资料。[2]QQ聊天记录是可能发生错误的，但是法官却很少对其提出质疑。如上所述，在统计的171篇裁判文书中，法官对于QQ聊天记录全部予以采纳。法官对于QQ聊天记录的盲目迷信，可能导致在司法实践中的错案的发生。这种盲目的迷信的根源在于法官对于科技证据①关于何为科技证据，不同的学者有不同的观点。本文采用陈学权教授的观点：科技证据是运用科学技术原理和方法发现、收集、保全以及揭示其证明价值的或本身就具有科学技术特性的一切具有查明案件事实真相的证据。的信赖。法官对于科技证据的盲目信赖，在司法实践中由来已久。这种信赖的主要原因在于法官对相关领域知识的缺乏。在英国，伦西曼皇家委员会的研究报告表明，“在所有存在争议的起诉的案件中几乎1/3涉及科学证据”，在这些案件中，“科学证据在五分之二强的案件中被评价为 ‘非常重要’，在另外三分之一的案件中科学证据被认为是‘相当重要’”。[3]

（二）对QQ聊天记录的提取过程缺乏有效的关注

QQ聊天记录的提取是指将QQ聊天记录从电脑或者手机等存储介质中提取出来，将其作为证据固定的过程。对QQ聊天记录这一证据的提取主要包括两种方式：一种是通过拍照的方式将QQ聊天记录加以固定或者是通过将QQ聊天记录打印的方式从而对QQ聊天记录加以固定；另一种方式是将存储设备本身作为证据固定。在对QQ聊天记录进行提取的这一过程中，也容易发生各种错误。“电子证据收集是指提取或捕获与要调查案件相关的数据信息，在这个过程中，主要用到的技术包括数据复原技术、数据复制技术、数据截取技术和数据欺骗技术等。②进行数据欺骗所采取的手段主要有陷阱和伪装等。其方法主要是构造一个虚拟的系统、服务或环境以诱骗攻击者对其发起进攻，在攻击者不知情的情况下，取证系统就潜伏在这里记录下攻击者完整的攻击流程、路径等对取证极为有利的信息。[4]但在司法实践中，被告人及其辩护律师和法官对QQ聊天记录的提取过程缺乏有效关注。

（三）对QQ聊天记录缺乏有效的质证

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第184条规定，审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。质证权的存在有利于被告人及时发现对其不利的证据，并且尽可能地对其加以排除，从而更好地维护其自身的合法权利。也因此，质证权一直以来都被认为是被告人的最重要的权利之一。只是在司法实践中，对于QQ聊天证据这一证据形式，被告人及其辩护人很少对其进行质证。在美国，在不少案例中，被告人就对聊天记录提出过质疑。在合众国诉辛普森一案中，[5]为证明被告人曾与他人在聊天室讨论过儿童色情的事情，公诉方提供了聊天记录。一审法院采纳了这一证据并判决被告人有罪。辛普森提出上诉，认为控方不同通过笔迹、文风和声音证明那些聊天是他作出的，因此应当将这些记录排除在外。最后，公诉方举出了充足的证据，证明这些陈述是由被告人本人作出的。

（四）很少对QQ聊天记录进行鉴定

有学者曾言，如果运用得当，科技证据可以在刑事辩护中发挥很大的作用。[6]但在我们的司法实践中，被告人和辩护人对于科技证据的运用现状，却不尽如人意。本文统计的171个案例中，仅仅只有一个案例，辩护律师提出检察院并没有对被告人陈某某的QQ聊天记录进行鉴定的辩护意见。也就是说，对于QQ聊天记录，被告人一方也赋予其极高的证明力，而很少对其提出质疑。实践中对于QQ聊天记录的极少鉴定，以及法官对于QQ聊天记录的盲目迷信，容易导致在司法实践中对其他证据的忽视。在美国的司法实践中，对于电子证据的质疑主要有三个方面：当事人可能会对计算机生成记录与存储记录在形成后是否遭到过篡改、处理或毁损，提出质疑；当事人可能会对计算机生成记录所依赖的计算机程序的可靠性，提出质疑；当事人还可能会对计算机存储记录的制作者身份，提出质疑。[7]

三、QQ聊天记录可能发生错误的原因

QQ聊天记录属于电子数据，其本身具有易更改性的特点。在司法实践中，若盲目地信任QQ聊天记录而不对其进行审查，那么在认定被告人的犯罪动机或者犯罪行为时，会发生一系列的错误。有英国学者指出：“作为一个社会，我们有时夸大、甚至迷信科学解决我们社会问题和科学将我们从邪恶中解救出来的能力。近年来的经验警告我们，科学证据可能是误判潜在的原因。”[8]具体而言，QQ聊天记录可能发生错误的原因，主要包括以下几个方面：

（一）QQ可能被盗

在日常生活中，QQ号码被盗的几率是存在的。QQ号码被盗之后，犯罪嫌疑人往往大规模地开展诈骗等活动。本文统计的171个案例中，有不少案例就是因为QQ被盗而发生的刑事案件。QQ被盗的原因之一就在于电脑的中毒。QQ并未实行实名制，但是通过ip地址锁定的方式，侦查机关仍然可以相对容易地发现QQ的使用者。QQ被盗之后，犯罪嫌疑人利用被盗的QQ号进行诈骗活动也会形成一定的QQ聊天记录。若此时将这一QQ聊天记录作为对QQ号码的所有者的指控，无疑是不公平的。因此，在对犯罪进行侦查之时，不可将QQ号与人进行过度紧密地连接。当然，在侦查犯罪时，可以将QQ所有者作为调查事件的一个中间人，这样有利于更快地查明事实的真相。

（二）QQ聊天记录可能不全

在目前的QQ的设置中，聊天记录的保存方式主要是有两种：一种是本地消息，一种是漫游消息。本地消息是指QQ聊天记录只能在聊天的电脑上取得，也就是说，如果换到其他设备或者电脑上，就无法看到这些聊天记录。漫游消息是QQ会员的特权。QQ会员的消息记录可以在线保存，之后在其他电脑上登录QQ也可以查阅全部的消息记录。目前的情况下，很多的QQ用户其实并非会员。也就是说，绝大多数人的QQ聊天记录仅仅只是保存在特定的介质中的。因此，当涉及犯罪，需要将QQ聊天记录作为证据使用时，有必要取得较为全面的与犯罪活动有关的记录。因为有的时候，差之毫厘，却会失之千里。在合众国诉坦科这一案件中，[9]法院认定电子聊天记录不完整亦可得到鉴证。坦科参加了一个名叫“兰花俱乐部”的网络聊天室，成员主要活动就是讨论、交易并且制作儿童色情图片。在俱乐部的犯罪行为未被警方调查之前，里瓦删除了计算机中存储的非色情谈话记录和其他无关部分。之后初审法官裁定该记录仍被采纳为该案的证据。

（三）QQ聊天记录提取过程发生的错误

对QQ聊天记录进行提取过程中，如果对于提取过程欠缺相应的谨慎，也容易发生错误。有学者认为，对于电子数据真实性的保证，不应当从区分原件和复制件的角度进行，应当从保证电子数据转化过程的可靠性予以规定。具体要从以下几个方面进行考察：计算机系统的运行状态，计算机设备中安装的软件，信息存储的介质，以及运行过程中所发生的任何问题，包括是否是连接到互联网上等。[3]QQ聊天记录是以二进制代码的形式存储在计算机或者其他移动设备中的，如果能够有效地对这些代码进行读取，那么就可以保障QQ聊天记录的真实性。但是如上所述，在司法实践中，由于受到计算机系统的运行状态、软件以及病毒等因素的影响，并不能完全保障其真实性。此外，侦查人员的操作不当，也可能导致QQ聊天记录在提取过程中发生错误。

（四）对QQ聊天记录的伪造

电子证据受到改动或破坏的可能性较大，这无疑给证据调查设置了一定的障碍。对于QQ聊天记录进行伪造，也并非一件难事。而且，随着科学技术的不断发展，各种伪造QQ聊天记录的工具也越来越多地进入公众的视野。①如目前有一款软件叫做QQ自编自导软件，其作用就在于伪造QQ聊天记录。它可以自行模拟与QQ任意好友间的对话，并且生成一比一的模拟聊天窗口。在这种情况下，如果缺少对QQ聊天记录的质证以及审查，则极有可能使得这一证据作为对被告人不利的证据，从而使得被告人的合法权益无法得到充分的保障。对此，需要出台相应的制度对其加以规范。“在实践中，关于电子证据的专门提取方法有电子勘查、电子搜查与扣押、实时监控与电子数据鉴定等，专门保全方法有电子公正和电子档案管理等。”[10]在司法实践中，为了防止对QQ聊天记录的伪造，在必要时，可以邀请相应的信息技术的专家对证据加以提取，从而保障QQ聊天记录的可靠性与真实性。

四、QQ聊天记录的审查规则

我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定：对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。因此，当被告人及其辩护律师对QQ聊天记录的真实性或者合法性提出提问时，就应该对QQ聊天记录进行审查。具体而言，对QQ聊天记录的审查主要包括对其的形式性审查和对其的实质性审查。

（一）对QQ聊天记录的形式性审查

对于QQ聊天记录的形式性审查，不管被告人一方是否有异议，都需要进行。具体而言，主要包括：

1.对提取人员数量的限制

当侦查人员在对QQ聊天记录进行提取时，必须符合一定的人数要求。我国《刑事诉讼法》第116条规定：讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员不得少于二人。对于提取人员的数量的限制，可以参照这一规定。也就是说，在对QQ聊天记录进行提取之时，侦查人员应当不少于二人。此外，应当要求被告人的近亲属或者社区的工作人员等相关见证人在场，保证提取过程的合法性与公开性。在对聊天记录提取完成之后，应当要求相关人员在提取笔录中签字。若相关人员拒绝在笔录上签字，应该在笔录中载明相关的情况。

2.对提取过程规范化的记录

因为电子数据本身的特殊性，为了防止发生纠纷之时，可以有效地对QQ聊天记录进行质证，有必要对QQ聊天记录的提取过程进行规范化的记录。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第63条规定：物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名。在司法实践中，对提取过程的记录主要应当包括以下几个要素：时间、地点、提取人员、见证人、提取的步骤等。必要的时候，可以对提取过程进行拍照或者录像。关于收集的内容，有学者指出，在收集网络聊天证据时要收集四类证据：一是聊天内容数据；二是系统数据；三是通信数据；四是日志数据。[4]92

3.审查其是否具有完整的保管链条

在对QQ聊天记录进行提取之后，直至其在庭审过程时被作为证据对抗被告人之前，侦查机关应当确保其具有完整的保管链条，即确保QQ聊天记录并未被篡改过。“证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用”。[11]如上所述，对QQ聊天记录的提取主要包括两种方式，如果在提取之时，是对其QQ聊天记录进行了拍照或者打印，那么对其的保管可以参照对书证、物证等证据的保管；如果对其的提取是扣押相关的存储设备，那么对其的保管要更为注意，防止相关存储设备的中毒以及各种数据的修改。在司法实践中，对电子数据的保全主要包括常规保全、公证保全和档案化管理。[12]若没有完整的保管链条，则容易导致QQ聊天记录的证明力的下降。被告人及其辩护律师也可以以侦查机关的这一疏忽为依据，要求对这一证据形式进行排除。

（二）对QQ聊天记录的实质性审查

若被告人一方对QQ聊天记录提出异议，此时需要对QQ聊天记录进行实质性审查。主要包括：

1.相关性的审查

相关性的审查主要是审查QQ聊天记录是否与本案的待证事实有一定的关联性。《美国联邦证据规则》第401条规定：‘相关证据’是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。在对QQ聊天记录进行过合法性审查之后，便要对其进行相关性的审查。若查明其与本案的待证事实并无相关性，则应将其排除。对QQ聊天记录的相关性的审查，并不需要相应的专业知识作为背景。因此，法官可以凭借自身的专业知识和技能，开展这一审查从而作出相应的判断。

2.真实性的审查

对QQ聊天记录的真实性的审查，主要是指审查QQ聊天记录的提取、保管以及出示过程中是否存在篡改等现象。这属于专业技术领域的问题，对此，由于相关专业知识的缺乏，法官很难自己做出相应的判断。因此，当被告人及其辩护律师对QQ聊天记录的真实性提出异议时，一种可能的解决方案是委托鉴定机构进行鉴定并且出具相应的鉴定意见。同时，如果双方对鉴定意见有异议时，可以结合新刑事诉讼法的修改，要求鉴定人和专家辅助人出庭。必要时，为查明事实，也可以请侦查人员出庭，对QQ聊天记录的提取过程以及保管过程进行相应的说明，从而尽可能地保障QQ聊天记录这一证据形式的真实性。

3.对QQ聊天记录证明力的判定

美国《刑事侦查中搜查和扣押计算机获取电子证据参考指南》根据电子证据形成方式的不同，将电子证据分为存储记录、生成记录与衍生记录。存储记录是人类一直的机械客观记录，它具有可采性的先决条件是必须符合排除传闻证据的例外性规定，如商业记录的例外和公共记录的例外。此类证据证明力大小的判断，除了要考虑计算机等设备的准确定外，还要考虑是否存在影响录入准确性的因素等。[13]因此在对QQ聊天记录的证明力进行判断时，首先要看控辩双方是否对QQ聊天记录有异议，如果双方均没有异议，则可以赋予QQ聊天记录较高的证明力。如果双方对QQ聊天记录有异议，那么要结合其他相关的证据对其加以判断。QQ聊天记录存在错误的可能性，不可对其盲目地迷信。对QQ聊天记录证明力大小的判定，不能根据传统证据的证明力的大小进行判断，即原始证据的证明力大于传来证据，直接证据的证明力大于间接证据的证明力等。应该主要关注的是电子数据转化过程的可靠性。

[1]QQ相约自杀案”腾讯公司不担责[J].中国青年报，2012－02－11（＃）

[2]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版社，2012：110.

[3][英]麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉，等，译.北京：法律出版社，2003：238.

[4]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社，2007.

[5]United States v.Simpson，152 F.3d 1241（10th Cir.1998）.

[6]Michele Nethercott，the Role of Forensic Science and Scientific Evidence in the Defense of Criminal Cases，2012 WL 5077957.

[7]刘品新.美国电子证据规则[M].北京：中国检察出版社，2004：38.

[8]United States v.Tank,200 F.3d 627，630-31 （9th cir. 2000）.

[9]房保国.科学证据研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012：216.

[10]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：13-14.

[11]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000：336.

[12]何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社，2002：90-113.