背信犯罪初探

2014-04-16曹云清

江西警察学院学报 2014年3期

关键词：委托人财产义务

曹云清

（江西警察学院，江西南昌 330100）

背信犯罪初探

曹云清

（江西警察学院，江西南昌 330100）

背信犯罪是指在民商事活动中，有合法义务为他人管理事务的人违背其义务，致使他人财产或财产性利益遭受重大经济损失，依法应受刑罚处罚的各类行为的总称。背信犯罪的主体必须是有合法义务为他人管理事务的人；客体是复杂客体，不但侵犯了他人的合法财产权，而且侵犯了社会信用制度；主观方面只能是故意；客观方面一是实施了背信行为，二是造成重大经济损失。我国刑法规定了特殊背信犯罪，但未规定背信罪，不能有效地预防和控制背信犯罪，因此，应参照诈骗犯罪的立法模式，通过增设背信罪，构建以背信罪为龙头，以非法经营同类营业罪等特殊背信犯罪为主体的对背信犯罪的完整的刑法规制体系。同时，要在立法上避免背信罪成为口袋罪。

背信犯罪；背信罪；社会诚信制度；刑法的谦抑性；自诉罪名；口袋罪

一、问题的提出

马某系某房地产有限责任公司的执行董事，法定代表人，占有该公司51%的股份。2009年8月，马某的妻弟鲍某开办的某科技开发公司向某银行贷款3000万元，马某擅自决定，用房地产有限责任公司名下价值5000万元的房产为科技开发公司的银行贷款提供抵押，并办理了抵押登记手续。银行贷款到期后，鲍某的科技开发公司不能清偿到期债务，银行向法院提起民事诉讼。经法院审理判决，银行依法行使抵押权，将房地产公司提供抵押的房屋拍卖，清偿科技开发公司欠银行的贷款本、息共计人民币3187万余元。

上述案例中，马某并非将房地产公司的资金借给他人使用，因而不构成挪用资金罪；其并未将房地产公司的房屋或者以该房屋为抵押从银行贷出来的款项据为己有，因而也不能构成职务侵占罪。而某房地产有限责任公司属于民营非上市公司，因此马某的行为也不能构成签订、履行合同失职被骗罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。也就是说，依据现行刑法，马某的行为不构成犯罪。但是，马某的行为却给某房地产有限责任公司造成3187万余元的实际经济损失。

这种结果的出现凸显了刑法的失语与公司法的无奈。马某作为房地产公司的执行董事，对公司负有法定的忠实、勤勉管理义务，但其为了其妻弟的利益，不惜损害本公司的利益，显属背信行为。这种违背忠实义务给公司造成重大经济损失的背信行为在很多国家均构成犯罪，但在我国却只能作无罪处理。这不能不说是我国刑事立法的一个缺憾。事实上，公司具有独立的法律人格，具有独立的财产权。为了避免公司高管滥用权利，损害公司利益，公司法作了一系列的制度设计与安排。比如，明确规定公司董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务①《公司法》第147条第1款明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第2款规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”；限制公司为公司股东或者实际控制人提供担保②《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”；通过列举与概括相结合的方式明确规定公司董事、高级管理人员违反对公司忠实义务的禁止行为①《公司法》第148条第1款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”；甚至在第215条明确规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但上述条文规定并未得到刑法的有效回应与支持。虽然早在1997年全面修订刑法前就有学者提出，我国刑法应增设背信罪，[1]但时至今日，我国刑法虽然规定了一系列具体的背信性罪名，却并未明确规定背信罪。因此，在社会主义市场经济快速发展，民营经济已经成为社会经济一支不可忽视的重要力量的社会大背景下，深入研究背信犯罪具有十分重要的理论与现实意义。

二、背信犯罪的内涵

（一）背信犯罪的概念

关于背信犯罪的概念，有观点认为，“背信罪，有的译为背任罪或违背任务罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害他人的利益为目的，而违背其任务，致使他人财产受到损失的行为。例如，甲委托乙出卖自己所有的房屋，乙与买主丙通谋，使房屋以较低的价格出售，致使甲的财产受到损失，这种行为就是背信罪。”[2]652-653这种观点基本是学术界关于背信罪定义的通说。

对此，笔者认为，上述定义反映了背信犯罪的本质特征，无疑是值得肯定与认可的。但是，深入分析，仍有如下方面值得探讨：

其一，如何区分背信犯罪与贪污贿赂犯罪、渎职犯罪？从理论上说，贪污贿赂犯罪侵犯了公权力行为的廉洁性，而渎职犯罪则损害了公权力行为的公正、高效性，这二者均背离了公务行为天然应具有的忠实、勤勉义务，严重损害了公权力行为应有的社会公信力。因此，这两种犯罪也完全符合上述背信犯罪的概念、特征，是否意味着背信犯罪包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪？倘若背信犯罪与贪污贿赂犯罪、渎职犯罪是不同类别的犯罪，其界限何在？对此，上述定义中未给出明确答案。

其二，上述定义概括性较强，适用面较广，这固然有其可取之处，但容易混淆民事责任与刑事责任的界限，使刑事诉讼不恰当地介入民商事活动中，导致刑事打击面过大。以上述观点中所举例子为例分析，甲委托乙出卖自己所有的房屋，乙与买主丙通谋，使房屋以较低的价格出售，致使甲的财产受到损失，这种行为果真就一定构成背信罪吗？商事活动所处环境与背景变动较大，甚至瞬息万变，有时从行为当时的价格看似乎是较低，遭受了损失，但事后看，如果当初不降价卖出，后来价格更低，委托人可能得承担更大的经济损失，在此情况下，受托人当初的贱卖行为是否依然构成背信犯罪？还有，假设委托人虽然知道受托人与买主恶意通谋，但他基于其他因素的考虑②比如，基于亲情、友情因素的考虑，或者受托人能为委托人提供其他的商业机会使委托人获得比本次交易中遭受到的经济损失金额更大的利润等。，事后对这一恶意通谋的行为予以了认可，在此情况下，当事人自己并无异议，但刑法却出面干预，认定这一行为构成犯罪，无疑显得过于霸道，毕竟，在民商事领域，当事人意思自治是帝王原则，只要该意思表示不违反法律禁止性规定，不违反社会公序良俗，法律就应尊重其效力，对此，刑法不宜作出反面评价。

其三，犯罪主体改为为他人管理事务的人，是否更为贴切？从语意来看，在民商事领域，处理主要指的是对财产作出处置以决定财产前途与命运的行为，比如转让财产所有权，或者抛弃财产所有权。而事实上，很多背信犯罪行为并不一定发生在对财产的处理环节，而是发生在受委托管理财产或者财产性事务的过程中。比如，前述的案例中，马某并非某房地产有限责任公司的财产处理人，其身为房地产公司的执行董事、法定代表人，应属公司的高级管理人员；其以公司房产对外为他人设立了抵押，这一行为本身并未对公司资产进行处理，只是在管理公司的过程中的一种背信行为，使公司资产处于不可控制的风险之中。因此，将犯罪主体由“为他人处理事务的人”改为“为他人管理事务的人”可能更贴切些。

基于上述分析，笔者认为，背信犯罪是指在民商事活动中，有合法义务为他人管理事务的人违背其义务，致使他人财产或财产性利益遭受重大经济损失，依法应受刑罚处罚的各类行为的总称。这样定义的目的在于：第一，明确背信犯罪发生在民商事活动中，以此区分背信犯罪与贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等职务犯罪；第二，背信犯罪不仅包括在处分他人财产过程中的背信行为，也包括在对他人事务管理过程中未尽到应尽之忠实、勤勉义务而使他人遭受重大经济损失的行为；第三，背信犯罪为结果犯，以给他人造成重大经济损失为构成要件，情节轻微，损失数额不大的背信行为不构成犯罪，行为人承担相应的民事或行政责任即可；第四，背信罪不等同于背信犯罪，背信罪是具体的罪名，而背信犯罪并非法定罪名，是一个学理概念，是包括背信罪在内的所有违背忠实、勤勉义务构成犯罪的各罪名的集合。具体而言，包括普通背信犯罪和特殊背信犯罪①这种结构类似于诈骗犯罪，诈骗犯罪包括普通诈骗犯罪和特殊诈骗犯罪。普通诈骗犯罪即诈骗罪，特殊诈骗犯罪即指刑法明确规定了其他罪名的诈骗犯罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等罪名。。普通背信犯罪即法律明确规定的特殊背信犯罪以外的普通背信犯罪，其涉及的罪名是背信罪②我国刑法尚未规定背信罪。这里论及的背信罪仅是理论上的探讨。；特殊背信犯罪即背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、违法运用资金罪、挪用资金罪、职务侵占罪等。

（二）背信犯罪的特征

通常认为，背信罪的基本构造为：为他人处理财产性事务的人（主体要件）——实施违背任务的行为（实行行为）——以图利或加害为目的（主观的超过要素）——造成他人财产上的损害（结果）。[3]其法律特征是：

1.主体特征

背信犯罪的主体是特殊主体，必须是有合法义务为他人管理事务的人。这里的“人”可以是自然人，也可以是法人、单位。这里的“他人”包括自然人、法人、单位，也包括国家。这里的“合法义务”是指管理人对他人的事务所负有的忠实、勤勉的管理义务。所谓忠实义务是指，管理人管理事务、履行职务时，必须代表公司全体股东为公司或委托人最大利益努力工作，最大限度维护公司或委托人的利益需求；当自身利益与公司或委托人的利益发生冲突时，必须以公司或委托人的利益为重，不得将自身利益或者与自己有利害关系的第三人的利益置于公司或委托人的利益之上。简言之，管理人应将公司或委托人的事务当作自己的事务一样来办理。所谓勤勉义务，大陆法系称之为善良管理义务，英美法系称为注意义务、谨慎义务或技能义务，是指管理人在行使职权、作出决策时，应以一个合理的谨慎的人在相同或相似的情形下所应表现的谨慎、注意和技能来履行职责。忠实义务属于道德品质的范畴，侧重于避免利益冲突；勤勉义务属于管理能力的范畴，侧重于实现公司或委托人的利益需求。简言之，忠实义务是从“德”方面规定的义务，勤勉义务是从“才”方面规定的义务。

管理人的上述义务来源包括：（1）法律的规定，如《公司法》第147条、第148条的规定；（2）职务的性质决定，如，国有公司、企业的经营管理人员，其职务决定了他对国有资产必然负有上述义务；（3）当事人之间的约定，如，委托人与受托人之间签定协议，受托人为委托人管理某项事务，受托人接受委托后，即负有上述义务；（4）因前一行为而产生，如，贾某一家外出探亲，次日狂风暴雨，邻居吴某见贾某家的果树已全部挂果，担心狂风暴雨之下很容易落果、腐烂，遂动员家人将贾某家果树上的果实全部摘下来，贾某对吴某原本不负忠实、勤勉义务，但其实施了上述无因管理行为后，便负有忠实、勤勉义务。

另外，应当说明的是，这里所说的“他人的事务”只能是财产上的事务，处理他人的非财产事务，造成他人财产上的损失的，不构成背信罪。[2]656

2.客体特征

背信犯罪作为一类特殊的财产犯罪罪名，旨在保护建立在相互信赖基础上的财产关系，其犯罪主体与受害人之间一般存在某种特定信赖关系，并且基于这种特定的信赖关系衍生出犯罪主体对犯罪对象的合法占有关系。因此，背信犯罪的客体是复杂客体，它不但侵犯了他人的合法财产权，而且构成对人身信赖关系的破坏，侵犯了市场经济体系中的社会信用制度。事实上，犯罪主体对受害人财产的合法占有与基于社会信用制度产生的人身信赖密切相关，没有后者就不可能产生前者，这正是各国法律对背信犯罪加以规制的初衷。

背信犯罪亦属于侵财性犯罪，但犯罪客体是否为复杂客体，是否侵犯了社会信用制度，这是背信犯罪与普通侵财性犯罪，如诈骗罪的分水岭。诈骗罪侵犯的是单一客体，仅侵犯财产所有权，它是犯罪人通过虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使受害人作出违背自己真实意愿的错误意思表示，从而“自愿”将财产交付给犯罪人，因而其仅侵犯财产所有权。而背信犯罪则是犯罪人基于其与受害人之间存在的某种信赖关系已经合法占有了受害人的财产，为了谋求自己或第三者的利益，或以损害受害人的利益为目的，对受害人的财产作出不符合受害人利益需求的处理，从而使受害人遭受重大经济损失，因此其不仅侵犯合法财产权，而且侵犯社会信用制度。

3.主观特征

背信犯罪在主观方面只能是故意。行为人明知其行为将给公司或委托人造成重大经济损失，却依然舍弃其义务，积极追求或放任危害结果的发生，因而其主观方面为故意，过失不能构成背信犯罪。

另外，关于背信犯罪是否为目的犯，有论者认为，本罪为目的犯，行为人须基于“为自己或第三人不法之利益，或为损害本人之利益”而实施犯罪行为。即除了具有主观故意以外，行为人还必须具有图利目的或加害目的。[4]另一种观点认为，在我国刑法中，这些特殊的背信罪，都不是法定的目的犯。只有少数罪，如侵占罪，在刑法理论上解释为“以非法占有为目的”，即以图利为目的的非法定目的犯。其实，行为人不会无缘无故违背信任的，总是另有所图，不是为了自己的利益，就是为了第三者的利益，或者是为了损害委托人的利益，没有上述目的，几乎不可能故意违背信任，因此，规定背信罪出于图利或加害目的与不规定这些目的，并无本质的不同。[5]对此，笔者赞成后一种观点。如若肯定其为目的犯，理论上似乎很完美，泾渭分明，但目的藏于人心，司法实践中殊难认定，恐有放纵犯罪之虞。比如，行为人明明出于损害委托人利益之目的，低价处理了委托人的财产，本应构成背信犯罪，但行为人辩称他判断价格将进一步下跌，不果断低价处理将使委托人蒙受更大经济损失，但事后价格未跌反涨是他当初判断失误，主观上并无损害委托人利益之目的。如果严格恪守目的犯构成要件，上述行为很难认定为背信犯罪。笔者认为，如果按照一个合理的谨慎的人的判断，价格不可能进一步下跌，而行为人不能对其行为作出合理解释的话，其行为应构成背信犯罪。

4.客观特征

背信犯罪在客观方面的要素有两方面：一是舍弃其义务，实施了背信行为；二是给公司或委托人造成重大经济损失。

背信行为的表现形式多种多样，比如无偿向其他单位或者个人提供资金、商品，以明显不公平的条件提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，无正当理由放弃债权、承担债务，等等。值得强调的是，有论者认为，从我国刑法规定看，属于背信犯罪的背信行为只能是犯罪主体的作为，不作为不能构成背信犯罪，[6]笔者认为，这种观点值得商榷。作为是背信犯罪的主要表现形式，但这并不意味着不作为就不构成背信犯罪。其实，无论作为抑或不作为，尽管表现形式不同，但本质上一致，都是人的有意识的行为。只要行为人未尽到应尽的忠实、勤勉管理义务，致使他人利益遭受重大经济损失，就应构成背信犯罪，无论其是作为还是不作为。比如，行为人明知其朋友欠其所任职公司一笔巨款，但其碍于朋友情面，故意迟迟不主张权利，以致超过诉讼时效，导致公司对该笔债权的胜诉权归于消灭。其行为虽属不作为，但同样应构成背信犯罪。

背信犯罪以造成重大经济损失为构成要件。笔者认为，之所以这么规定，主要是为了划分民事责任与刑事责任的合理界限。背信犯罪本身就是刑法对民商事活动强势介入的结果，如果不管是否实际发生重大经济损失，对所有背信行为均追究刑事责任，就会导致刑法越界，以刑法取代民法，这显然是不科学的。至于达到怎样的损失程度才应追究刑事责任，应由司法解释综合社会各方面情况予以确定。

三、我国刑法对背信犯罪规制述评

（一）我国刑法对背信犯罪规制

我国刑法未规定背信罪，但并不缺乏对背信犯罪的法律规制，如第165条非法经营同类营业罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，及至《刑法修正案（六）》规定背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，首次将“背信”这一术语运用于刑法条文中。但是，关于背信犯罪的范围究竟有多大，理论界仍然存在分歧。

一种观点认为，在我国刑法中现有背信类犯罪四个：背信损害上市公司利益罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。[7]

另一种观点认为，我国《刑法》虽没有规定背信罪，但存在大量背信性犯罪以及与背信罪可能存在竞合关系的财产犯罪。这些犯罪主要位于破坏社会主义市场经济秩序罪章、侵犯财产罪章以及贪污贿赂罪章中。其中，有的整个条文规定的都是背信行为，而有的条文仅有部分行为类型属于背信行为。具体而言，位于破坏社会主义市场经济秩序罪一章的背信犯罪主要有：1.第165条非法经营同类营业罪；2.第166条为亲友非法牟利罪；3.第168条国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪；4.第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；5.第169条之一背信损害上市公司利益罪；6.第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；7.第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪；8.第185条之一背信运用受托财产罪、违法运用资金罪；9.第186条违法发放贷款罪；10.第187条吸收客户资金不入账罪；11.第188条违规出具金融票证罪；12.第189条对违法票据承兑、付款、保证罪；13.第219条侵犯商业秘密罪（即第三项中 “违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”）；14.第223条串通投标罪（即投标人与招标人串通投标），等等。侵犯财产罪与贪污贿赂罪章的相关背信罪名有：1.第270条第1款侵占罪；2.第271条职务侵占罪；3.第272条挪用资金罪及第384条挪用公款罪（相当于国外的 “使用侵占”）；4.第382条贪污罪。[3]

笔者一直认为，背信犯罪是一大类犯罪，所有负有忠实勤勉、诚实信用的行为人违反其法定义务所实施的犯罪行为均具有背信性，如背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪，乃至内幕交易罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等也均具有背信的特征。[8]事实上，刑法中的“背信”一词来源于对商法中“背信”概念的移植，两者的内涵与外延应当保持一致。第一种观点仅将背信犯罪限定于背信损害上市公司利益罪等4个罪名，就大大缩小了 “背信”一词的外延，比如，竞业禁止是公司董事、高级管理人员的法定义务，将非法经营同类营业罪排除在背信犯罪的范畴之外显然是不合理的。第二种观点照顾到了“背信”一词的内涵，但却将背信犯罪的外延扩大到挪用公款罪及贪污罪等职务犯罪领域，这又不恰当地扩大了“背信”一词的外延，前已述及，背信犯罪只能发生在民商事活动中，这是背信犯罪与贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等职务犯罪区分的分水岭。因此，笔者认为，刑法中规定的特殊背信犯罪包括非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；背信损害上市公司利益罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪；背信运用受托财产罪；违法运用资金罪；违法发放贷款罪；吸收客户资金不入账罪；违规出具金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪；职务侵占罪；挪用资金罪等15个罪名。

（二）国外刑法对背信犯罪的规制

1．大陆法系国家对背信犯罪的规制

（1）日本。《日本刑法典》第37章“诈骗和恐吓罪”第247条规定了背任罪：“为他人处理事务的人,以谋求自己或者第三者的利益或者损害委托人的利益为目的,实施违背其任务的行为,给委托人造成财产上的损害的,处五年以下惩役或者五十万日元以下罚金。 ”[9]

（2）德国。《德国刑法典》第22章《诈骗和背信》第266条(背信)规定:“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限,或者违反其依据法律、官方的委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务,致委托人的财产利益遭受损失的,处5年以下自由刑或罚金刑。 ”[10]

（3）法国。法国刑法第三卷《侵犯财产之重罪与轻罪》第一编《欺诈据有财产罪》第四章侵吞财产罪第一节第314－1条规定，“滥用他人信任罪是指损害他人利益，侵吞交付其手中以及其接受并负责予以归还、送返或派作特定用途之资金、有价证券或其他任何财物的行为，处3年监禁并科250万法郎罚金。”第314－2条规定:“下列人员，犯滥用他人信任罪的，刑罚加重至7年监禁并科500万法郎罚金:(1)为自己的利益，或者作为工业、商业企业法律上或事实上的领导人或职员，为获得他人交纳资金或有价证券，进行公众募集活动的人；(2)经常为第三人的财产进行交易业务活动或者对此种交易活动给予协助，即使是附属性协助，并为该第三人利益收取资金或有价证券的人。”第314－3条规定：“司法代理人、司法助理人员在履行职务中或履行职务时，或者因其身份地位，滥用他人信任的，刑罚加重至10年监禁并科1000万法郎罚金。”[11]

2.英美法系国家对背信犯罪的规制

英美法系国家刑法中没有与该罪完全对应的罪名，与之相似的犯罪是Embezzlement（常译为 “侵占”），主要指行为人以欺骗手段将因其受信任而合法占有的他人财产非法挪用或处分的行为。[12]2008年，美国百利金融集团公司（Peregrine Financial Group）的首席执行官瓦盛道夫（Russell Wasendorf）就因挪用公司保管的客户账户资金，被检方以此项罪名提出刑事指控。另外，《加拿大刑事法典》第336条规定的违反信托罪与背信罪比较接近：“作为他人的托管人对某物使用或收益，或者为公共或慈善目的，意图欺诈或违背委托侵占未经委托人允许使用的物品及其部分，构成可诉罪，处14年以下监禁。”[13]

（三）对我国刑法对背信犯罪规制的评析

纵观我国刑法对背信犯罪的规制，其表现出如下突出特点：

1.我国未规定普通背信罪

我国刑法明确规定了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等特殊背信犯罪，但并未规定普通背信罪。这一方面反映了刑法对民商事活动介入十分审慎的态度，另一方面，导致我国刑法对于背信犯罪的规制散落于刑法分则各相关章节，且由于普通背信罪的缺失，不能形成对背信犯罪法律规制的完整体系。另外，在违反竞业禁止义务的非法经营同类营业的行为构成犯罪的情况下，由于立法的遗漏，较非法经营同类营业罪社会危害性更为严重的行为，如本文前述案例中的违法为他人担保，给公司造成重大经济损失的行为却无法作出刑法评价，这又凸显了立法上的不公平。反观日本、德国等西方国家，其背信罪（背任罪）的规定概括性较强，适用面较广，体现了对所有背信行为在立法上的一视同仁。

2.强调对国有财产的保护

我国刑法具有鲜明的社会主义特色，十分强调对国有财产的保护。非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，国有事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名的主体均为特殊主体，仅限定为国有公司、企业的高管或工作人员；背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪等主体亦为特殊主体，限定为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等及其工作人员，而我国的商业银行、证券交易所、期货交易所、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等金融机构本质上还是国有为主体，因此，我国刑法规定特殊背信犯罪的规制更主要的是为了保护国有财产的安全。

在强调对国有财产保护的同时，刑法对私有财产的保护力度亟待加强。比如，同样是非法经营同类营业或为亲友非法牟利的行为，只因其发生的公司属性不同，法律评价就存在天壤之别，发生在国有公司就构成犯罪，发生在非国有公司，法律就不予追究。笔者认为，在我国社会诚信体系尚未充分发挥作用的情况下，这种立法上的区别对待正是我国家族企业盛行的一个非常重要的原因①根据2010年私营企业抽样调查数据，若以广义家族企业定义，中国85.4%的私营企业是家族企业；若以狭义家族企业定义，55.5%的私营企业是家族企业。详见《中国发布首份家族企业发展报告企业传续存隐忧》载于2011年12月12日新华网，http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-12/12/c_111237729.htm。。而企业家族化和经济全球化、社会化的发展趋势是相违背的，是不利于提高我国企业国际竞争力的。因此，刑法应当改变不同性质的公司享受不同保护的区别对待的立法态度，对私营企业予以刑法保护。

四、构建我国背信犯罪体系的设想

（一）增设普通背信罪

笔者认为，我国刑法应参照诈骗犯罪的立法模式，通过增设背信罪，构建以背信罪为龙头，以非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪等特殊背信犯罪为主体的对背信犯罪的完整的刑法规制体系。

客观而论，增设普通背信罪最主要的理论障碍是刑法的谦抑性原则。陈兴良教授认为，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[14]对于背信行为，受害人通过提起民事诉讼，追究行为人的民事赔偿责任可以保护自己的权利，因而没有必要动用刑罚的手段，将其犯罪化。从这个角度上说，增设普通背信罪似乎违反刑法的谦抑性原则。对此，笔者认为，增设普通背信罪并不违反刑法的谦抑性原则：

其一，不动用刑罚，不足以有效预防和控制背信犯罪。当前，我国社会诚信状况令人堪忧。2011年7月，《小康》杂志社中国全面小康研究中心联合清华大学媒介调查实验室，对全国31个省（市、自治区）开展了 “2011中国人信用大调查”。本次调查反映出公众对当前中国社会诚信状况的不乐观。在对新中国成立以来各个年代的社会整体诚信度的评价中，超六成（65.7%）受访者认为，二十世纪五六十年代的中国社会整体诚信度比较高。而对最近十年评价较高的，仅占6.2%。[15]这表明，我国社会信用建设仍然处于初级阶段。与上述调查数据相互印证的是，我国的合同履约率非常低。据工商部门不完全统计，目前我国每年订立的经济合同大约有40亿份左右，但合同的履约率仅有50%。换言之，在我国签署的贸易合同中，有一半没有履行。[16]由于诚信缺失，为数众多的企业蒙受巨大损失。据商务部的统计，我国企业每年因信用缺失导致的直接和间接经济损失高达6000亿元。在征信成本太高，而失信又几乎没什么成本的情况下，违约、造假、欺诈的故事几乎每天都在上演。巨额的信用成本，如同扼住企业喉咙的那只手，在残酷地剥夺着中国企业尤其是中小企业本就狭小的生存空间。[16]经济生活中背信行为如此猖獗、泛滥，说明仅靠经济、行政手段是不足以有效预防、控制背信行为的，必须将其犯罪化，动用刑罚手段，予以严厉打击。

其二，背信行为不犯罪化不足以保护合法民事权益。从理论上说，受害人可以提起民事诉讼，追究行为人的民事赔偿责任以维护自己的合法权益，但理论的完美无法掩盖实践的无奈：一是受害人往往无法完成举证责任。由于民事诉讼中举证责任的配置原则为“谁主张，谁举证”，这就意味着受害人要举证证明有损害事实的发生、侵权行为具有违法性、侵权人实施的违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错①有损害事实的发生、侵权行为具有违法性、侵权人实施的违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错，这四方面必须同时具备才能构成民事侵权。。司法实践中，受害人往往被排斥在公司经营管理之外，甚至连公司账目都看不到，很难完成上述举证责任。还有，像行为人与第三人恶意通谋损害委托人利益的民事行为，委托人要证明受托人与第三人恶意通谋在技术操作上几乎不可能。二是受害人的损失很难挽回。民事责任本质上就是财产责任，也就是说，受害人要维护自己的权利，挽回损失，以被执行人有可供执行的财产为前提。换言之，倘若被执行人没有可供执行的财产，受害人即便胜诉了，也是“赢了官司输了钱”。

公平、正义是法律永恒的价值目标，在背信犯罪猖獗、泛滥的当下，如果机械地以刑法的谦抑性原则为借口对此保持沉默，损害的将不仅仅是法律的权威，更有人民群众对法律的信心！因此，增设普通背信罪可说是当务之急。

（二）避免背信罪成为口袋罪

在强调增设普通背信罪的同时，由于普通背信罪概括性强、适用面广，要在立法上避免背信罪成为口袋罪。对此，笔者认为，可从两方面予以限制：

1.规定背信罪以造成重大经济损失为构成要件，以此科学划分民事责任与刑事责任的合理界限。对此前已述及，不再赘述。

2.规定背信罪为自诉罪名。意思自治是民商法的基本原则，由于有限公司具有强烈的人合因素，而委托人与受托人之间也存在信赖关系（否则委托人不会对受托人委托授权），因此，在是否追究行为人刑事责任的问题上，应取决于受害人的主观意志。如前所述，如果受害人不愿意追究行为人刑事责任的，法律不宜勉强。值得探讨的一个与之相关的问题是，背信罪作为自诉罪名的举证责任配置问题。按照刑事诉讼法的规定，自诉案件由自诉人承担举证责任。笔者认为，背信罪作为自诉罪名，如果由自诉人完全承担举证的话，由于前述的受害人举证困难，有可能使背信罪的立法目的落空。因此，应对其举证责任作科学分配，受害人只要提供证据证明有重大损害结果发生即可，而至于是否违背法定义务及主观上是否有过错的举证责任应归管理人。只要管理人不能提供证据证明其已尽忠实、勤勉义务，不存在主观上的故意过错，就应认定其行为构成背信罪。

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[2]张明楷．外国刑法纲要［M］．北京：清华大学出版社，1999.

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