刑事禁止令与被害人权利保护——以侦查程序为中心

兰跃军

2011年《刑法修正案（八）》增设刑事禁止令制度，适应了世界刑法轻缓化和非监禁化的发展趋势，是我国“保安处分刑法化的试金石”，具有重要的理论和实践意义。自该制度实施以来，全国各地法院根据个案情况积极选择适用，在刑事判决中出现了许多“首例禁止令”，取得了较好的法律效果和社会效果。①《15 岁少年抢了一个女子的挎包，法官用圆桌法庭审判，发出首张禁止令：不准在外面过夜》，《重庆晚报》2011年5月6日第17 版；《一年内不准进网吧，否则入狱》，《重庆晚报》2011年5月10日第11 版；《职校男生拔刀自卫伤他人，法院禁止他进娱乐场所》，《重庆晚报》2011年10月23日第9 版。2012年《刑事诉讼法》第69 条在取保候审的义务性规定中增加了禁止令内容，禁止被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进入特定的场所、会见特定的人员和从事特定的活动。在侦查程序中如何充分发挥禁止令对被害人权利的保护功能，是一个需要研究的崭新课题。

一、刑事禁止令的法理

从各国（地区）立法规定看，禁止令分刑事禁止令和民事禁止令两种。刑事禁止令是指在刑事诉讼中由国家专门机关依法作出的禁止未被羁押的被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）和没有被监禁的罪犯实施某些特定行为的一种指令。禁止内容包括三个方面——禁止从事特定活动、禁止进入特定区域、场所和禁止接触特定人员。如果被追诉人或罪犯违反禁止令，他将要承担某种不利后果。一般认为，适用禁止令的目的有二：一是有效隔绝犯罪分子与可能刺激、诱发犯罪的因素的联系，防止犯罪分子因再次受到犯罪因素的感染、刺激而弱化对其实行强制措施和社区矫正的效果。二是防止犯罪分子对易受侵犯对象（包括被害人及其近亲属）继续实施侵害，保护公民的合法权益和社会秩序，保障刑事诉讼顺利进行。因此，禁止令的适用前提必须是犯罪分子确实具有对合法利益造成侵害的危险性，或者具有被不良因素再次影响的可能性。这就要求公安司法机关在决定是否适用禁止令时，从保护被害人免受二次侵害、预防罪犯再犯罪的角度出发，根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，综合分析犯罪分子的人身危险性，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止的具体内容。从性质上看，刑事禁止令既不是一种新的刑罚，也不是一种新的非刑罚处罚方法，更不是一种非羁押性强制措施或非监禁刑执行方式，而是一种刑法意义上的保安处分。它是以预防犯罪和保护社会（包括被害人及其近亲属）为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充代替羁押或刑罚的一种安全措施。因此，它只能作为一种辅助性执行内容，在公安司法机关作出非羁押性强制措施决定或非监禁刑裁决时附带宣告，不能单独适用。从适用对象看，禁止令只能适用于非羁押的被追诉人和已经判决有罪且非监禁的罪犯（管制、缓刑、假释犯），不能适用于被害人、证人或其他诉讼参与人。

根据作出的时间不同，禁止令可以分为侦查程序禁止令、审查起诉程序禁止令、审判程序禁止令和执行程序禁止令，分别适用于不同的刑事诉讼阶段，具有不同的目的和功能。根据适用对象不同，禁止令又可分为对未决犯的禁止令和对已决犯的禁止令。由于对象身份不同，禁止的内容也存在一定差异。我国《澳门刑事诉讼法典》第263 条第二项“诉讼程序之暂时中止”规定可以对嫌犯施加八项强制命令及行为规则，包括“对被害人作出损害赔偿”、“给予被害人适当之精神上满足”、“不得从事某些职业”、“不得常至某些场合或地方”、“不得与某些人为伍，或收留或接待某些人”和“不得持有能便利实施犯罪之物件”，这其实就是起诉阶段保护被害人权利的一种禁止令。我国台湾地区“刑事诉讼法”第253 条之二规定，检察官作出缓起诉处分时，得命令被告在一定期间内遵守或履行八项义务，其中第七项“保护被害人安全之必要命令”，要求被告在缓起诉期间保护被害人安全，不得实施任何可能损害被害人人身或财产安全的行为。第八项是“预防再犯所为之必要命令”。该两项义务其实也是侦查和起诉期间的一种禁止令。根据该法第253 条之三规定，如果被告违反该禁止令，检察官有权撤销缓起诉处分，继续侦查或起诉。我国2012年《刑事诉讼法》第271-273 条增加了附条件不起诉制度，适用于轻微案件的未成年犯罪嫌疑人，但立法在规定被附条件不起诉犯罪嫌疑人的义务时，并没有引入禁止令内容，这可能导致部分犯罪嫌疑人在附条件不起诉的考验期内继续实施侵害被害人及其近亲属或者妨碍被害人作证的行为，既不利于犯罪嫌疑人的教育矫正，也不利于保护被害人权利。为此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第498 条规定对被附条件不起诉犯罪嫌疑人的矫治和教育措施中除了要求犯罪嫌疑人向被害人赔偿损失、赔礼道歉等外，还增加了禁止令的内容，包括不得进入特定场所与特定人员会见或者通信，从事特定活动和遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。

与禁止令密切相关的是人身保护令，它是域外许多国家（地区）为了保护被害人尤其是家庭暴力案件被害人免遭犯罪人继续侵害而采取的一项民事法律措施。“人身保护令”的主要内容包括：施暴者不得靠近、不得伤害被害人或与被害人联系；下令施暴者限时搬出被害人的住所；赋予被害人暂时享有监护未成年子女的权利等。保护令的有效期限为1 周至3年。3年之后，被害人还可继续申请。英国1996年《家庭法》明确规定，在家庭暴力情况下，受害人可向法院申请两种判令：（1）禁止令，即禁止施暴者继续攻击或威胁受害人，或禁止施暴者与受害人有任何接触，如：恐吓、骚扰或跟踪；（2）驱逐令，即将施暴者逐出家宅。该法还规定法院可赋予以上判令逮捕权。美国《预防贩卖妇女和暴力伤害妇女法》规定：警察可以对施暴者使用“禁止令”。警察有权将施暴者立即带入警察局予以关押或逮捕，并对受害妇女的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据使用。在紧急情况下，警察可以给受害妇女开具 “保护令”，或给施暴者开具“禁止令”。保护令和禁止令的作用主要有二：一是及时制止家庭暴力，防止激烈的家庭暴力行为产生伤害后果；二是将家庭暴力的实施者和受害者暂时隔离，让受害者的生活暂时免受侵扰，也使家庭暴力的实施者和受害者双方有时间冷静考虑双方今后的生活。最高人民法院《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》赋予法院审理家庭暴力案件时发布人身保护令的权力，已经在司法实践中大量适用。有人将它称之为家庭暴力受害人的“司法甲胄”，不但可以让受害人借以护身，更可以让受害人借助公权力反攻为守，用罚款、拘留甚至追究刑事责任对施暴者进行自卫反击。①参见《人身保护令，家庭暴力受害者的“司法甲胄”》，中国法院网2009年7月1日。笔者认为，如果将该制度与立法规定的刑事禁止令制度结合起来实施可能会取得更好的效果。

二、刑事禁止令保护被害人权利的内容和方式

在侦查程序中，禁止令主要是作为非羁押性强制措施的附带条件之一而宣告的，它禁止那些没有被限制人身自由的犯罪嫌疑人从事特定活动，进入特定区域、场所，或接触特定的人，从而实现对被害人权利的保护。英国、德国、法国、日本以及我国澳门特别行政区、台湾地区立法都对此作了规定。英国2006年《被害人权利实施细则》规定，被害人有权要求政府对他们在犯罪行为中所遭受的身体上、精神上和经济上的损失进行补救和援助。这些权利包括：（1）要求损害赔偿；（2）免于犯罪人侵害的保护。如果犯罪人已经被监禁超过1年，被害人会被通知他们将被释放的时间。一些严重犯罪案件，被害人可能会受到假释时间的影响，如保证犯罪人远离被害人。（3）防止犯罪人与被害人的联系接触。如果被害人接到犯罪人不必要的联系电话，或者他们很关注犯罪人的释放情况，这时监狱部门可以通知被害人。②See Chris Lewis,Tom Ellis:《英国刑事被害人保护的法律、政策与实践》，李霞译，载张鸿巍：《刑事被害人保护问题研究》，人民法院出版社2007年版，第208-209页。政府保护被害人这些权利的基本措施包括在侦查程序中宣告各种禁止令，禁止被追诉人以任何方式接触被害人。根据英国《1976年保释法》第3 条规定，只要认为对于保证犯罪嫌疑人或被告人履行义务所必要的，③这些义务包括：（1）自动到庭；（2）保释期间不再犯新罪；（3）不妨碍证人（包括被害人）作证；（4）不妨碍审判；（5）在有关部门为协助法院处理他的犯罪案件而进行的调查或准备的报告完成以前随时到场。法院可以裁量决定适用保释所附带的条件，包括保护被害人免于犯罪人侵害和防止犯罪人与被害人联系接触。美国《1984年保释改革法》第3142 条规定，司法官裁定批准保释时，除财产条件外，还可以附带其他条件，包括警告犯罪嫌疑人或被告人对被害人施加不当影响或进行报复的惩罚规定。这种警告可以起到对被害人权利的保护作用，一旦被追诉人违反，他将受到处罚及其他法律后果。这其实也是一种禁止令。德国2001年12月制定《暴力防治法》，构建了一种保护家庭暴力和不断出现的性骚扰被害人，以免他们继续遭受暴力侵害的刑法外保护机制。该法保护对象不分男女被害人，一体适用。其基础前提是行为人故意违法侵害被害人的身体、健康或自由。而且，不以行为人的行为构成犯罪作为法律适用的前提。这样就可以为被害人提供更加全面的保护。根据该法规定，法院基于被害人申请，必须采取避免其进一步遭受侵害的必要措施，包括可以禁止行为人从事下列一项或几项行为：（1）进入被害人的住所；（2）停留在被害人居住的特定过道范围；（3）进入被害人经常停留的其他特定地点（如工作地）；（4）与被害人联系，包括使用远距离通讯工具（如电话、电报或电子邮件）；（5）制造机会与被害人见面。被害人可以要求行为人离开共同的住所（行为人是所有人），但法院在此情形必须对其限定期限。行为人如果违反上述任何禁令，将构成犯罪，可以科处罚金或1年以下有期徒刑。《德国刑事诉讼法典》第116 条第（二）项规定，法官在决定保释时，可以命令被指控人不得与被害人建立联系。《法国刑事诉讼法典》第144 条规定，为了防止受审查人对证人或被害人施加压力，法院可以命令或继续先行羁押。如果命令释放被羁押人有可能使被害人面临危险，法院可以对受审查人实行司法监督，规定其不得接待或会见被害人，或者命令其按照法律规定不得与被害人发生任何联系。同时，法院应当依法将此规定通知被害人。《日本刑事诉讼法》第89 条规定，如果有合理的理由足以相信犯罪嫌疑人可能会加害于被害人的身体或损坏其财产，或者对被害人实施威胁行为时，法官可以拒绝保释。而且，作为保释的限制性条件之一，法官还可以命令犯罪嫌疑人不得与被害人联系。①参见Tamashita Terutoshi ：《日本的起诉制度》，庞君淼等译，载樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版，第748页。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定监视居住制度用来限制犯罪嫌疑人、被告人的行动自由，并禁止他们：（1）与特定的人（包括被害人）交往；（2）收、发邮件；（3）利用任何通讯手段进行谈话（包括与被害人联系等）。我国《澳门刑事诉讼法典》第184 条将“禁止离境及接触”规定为一种强制措施，如果有强烈迹象显示嫌犯曾故意实施可处以最高超过1年徒刑的犯罪，法官得命令嫌犯不得与某些人接触或不得常至某些地方或某些场合。这种禁止接触措施通常就是为了防止嫌犯威胁被害人和保全证据。我国台湾地区“刑事诉讼法”第116 条之二规定，法院许可停止羁押时，得命令被告应当遵守四项义务，其中第二项要求被告不得对被害人、证人、鉴定人、办理本案侦查、审判的公务员或其配偶、直系血亲、三亲等内的旁系血亲、二亲等内的姻亲、家长、家属的身体或财产实施危害或恐吓行为。如果被告违反此规定，法院得命令再执行羁押。

从域外国家（地区）立法规定看，侦查程序中禁止令保护被害人权利的内容广泛，方式多样，主要包括：（1）未经对方同意，禁止犯罪嫌疑人接触被害人。这里的“接触”应作广义理解，它不仅指犯罪嫌疑人与被害人直接的身体接触，还包括犯罪嫌疑人以任何恐吓、威胁、欺诈等方式对被害人及其近亲属人身和财产施加影响，从而破坏被害人正常生活秩序。（2）未经对方同意，禁止犯罪嫌疑人与被害人进行联系。这种联系可以是通过手机、电话等通信手段进行谈话联系，也可以是通过电子邮件、短信、微博等电子数据进行文字联系。（3）禁止犯罪嫌疑人进入一定区域、场所，从而制造机会与被害人见面，包括进入被害人的住所附近，停留在被害人居住的特定过道范围内，进入被害人经常停留的其他特定地点（如工作地）等。（4）禁止犯罪嫌疑人采取其他可能对被害人及其近亲属人身或财产产生不利影响的行为。

我国侦查阶段可能采取的非羁押性强制措施包括取保候审和监视居住，法律规定都由公安机关执行。由于立法已经将监视居住定位于一种逮捕的替代措施，对犯罪嫌疑人的行动限制较严，一般很难实施侵害被害人及其近亲属的行为，基本可以排除出研究范围。1996年《刑事诉讼法》第56 条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人应当遵守的义务，只是禁止犯罪嫌疑人以任何形式干扰证人作证，没有涉及被害人权利保护。在司法实践中，由于公安机关及其派出所事务繁忙，根本没有人员或时间对每一个被取保候审的犯罪嫌疑人进行有效管理，这使得大多数被取保候审的犯罪嫌疑人享有较大的行动和通信自由。他们为了逃避刑事追诉和处罚，往往采取各种方式接触被害人，或威胁、恐吓被害人及其近亲属，甚至直接对被害人进行打击报复，使得被害人不敢作证，有的人身或财产再次受到侵害。为此，2012年《刑事诉讼法》第69 条在保留原取保候审义务性规定的基础上，增加了禁止令内容，规定人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人遵守以下一项或者多项规定：（1）不得进入特定的场所；（2）不得与特定的人员会见或者通信；（3）不得从事特定的活动。这里的“特定的活动”应是合法公民都可以自由进行的活动，不包括违反法律法规规定的活动；“特定的场所”应是合法公民可以自由出入的场所、区域，不是法律规定严禁出入区域或军事禁区；“特定的人员”是指已受到犯罪行为侵害的被害人或者容易引诱犯罪分子进行二次违法犯罪的相关人员。如果被取保候审的犯罪嫌疑人违反这些规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。与此相配套，《刑事诉讼法》第62 条增加规定了被害人作证的保护措施，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施，其中一项就是禁止特定的人员接触被害人及其近亲属。如果被害人在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。这些禁止内容可以通过司法解释进行细化，有利于保护侦查程序被害人的权利。笔者认为，为了增强法条的可操作性，杜绝相关部门在理解时出现歧义，从而减弱和放弃对被害人权利的保护，建议立法借鉴我国台湾地区等地的做法，直接增加一项规定，禁止犯罪嫌疑人未经被害人同意，以任何方式接触被害人或与被害人会见、通信等，或者采取其他可能对被害人及其近亲属人身或财产产生不利影响的行为。从司法实践看，它主要包括三项内容：一是禁止犯罪嫌疑人在街头、商场、车站、住宅点、胡同、巷口等各种大小活动场所及一些偏僻地点接触被害人；二是禁止犯罪嫌疑人通过寄信件、打电话、发短信以及采取网络QQ、视频的方式与被害人联络接触；三是禁止犯罪嫌疑人指使其近亲属、朋友以滋扰、威胁、诱骗等手段间接接触被害人。与此同时，立法应当赋予被害人及其近亲属监督权，一旦他们发现被取保候审的犯罪嫌疑人违反禁止令内容，有权申请有关机关撤销或变更取保候审措施，情节严重的，予以逮捕。①这里的“情节严重”可以参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第12 条规定加以界定。这样既可以威胁犯罪嫌疑人，又可以保护被害人。

三、刑事禁止令保护被害人权利的实施程序

禁止令本身不具有惩罚性，它所禁止的内容也并非违法，而是犯罪嫌疑人日常生活的一部分。但根据个案情况，如果对这些行为不予禁止，就可能导致违法犯罪行为的发生，或者再次侵害被害人及其他人的合法权益。对于这些存在违法犯罪可能性的行为，只有被害方当事人最知情。因此，为了充分发挥禁止令对被害人权利的保护功能，立法应当对禁止令的决定和执行程序作出明确规范。

1.决定程序。根据《刑法修正案（八）》规定，禁止令只能与管制、缓刑裁决一并作出并宣告，不能单独成文。同理，侦查程序中的禁止令也只能随着取保候审决定同时作出并宣告，不能单独作出。根据我国刑事诉讼法规定，侦查程序中的取保候审由侦查机关（公安机关或检察机关）根据案件情况决定，由公安机关执行。通常情况下既不开庭听证，也不听取犯罪嫌疑人或被害人的意见。而且取保候审决定书也不送达被害人。这样，除非被害人或其近亲属遇到犯罪嫌疑人，否则他们无法知道犯罪嫌疑人已经被取保候审，导致许多犯罪嫌疑人能够继续对毫无防备的被害人实施侵害行为，这显然不利于侦查程序被害人权利保护。如果禁止令决定仍然在此基础上作出，侦查机关在作出决定前不听取被害人及其近亲属的意见，他们就无法知道是否需要附带增加禁止犯罪嫌疑人接触被害人或与被害人联系的内容等。为此，笔者认为，立法在取保候审制度中增加禁止令内容后，还应当进一步完善其决定程序。对于有被害人的案件，侦查机关在作出或撤销取保候审决定前，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见并且记录在卷，必要时可以开庭听证。然后根据全案情况综合权衡，决定取保候审期间禁止犯罪嫌疑人从事特定行为的内容。被害人及其诉讼代理人也有权向有关机关提出宣告禁止令的意见并说明理由。②《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》已经赋予被害人及其诉讼代理人此项权利。根据该规定第7 条，人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。公安机关在移送审查起诉时，可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况，就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令，向人民检察院提出意见。为了充分保护被害人权利，保障刑事诉讼顺利进行，笔者认为，只要被害人及其近亲属对犯罪嫌疑人取保候审存在合理担忧，取保候审决定书应当根据个案情况宣告禁止令内容，禁止犯罪嫌疑人未经被害人同意，以任何形式接触被害人，寻找理由与被害人会见、通信等，或者采取其他可能对被害人及其近亲属人身或财产产生不利影响的行为。因为除非犯罪嫌疑人想干扰被害人作证或者报复伤害被害人，这些禁止内容并不影响犯罪嫌疑人的正常生活。与此同时，立法还应当规定一种程序性制裁机制，对于有被害人的案件，如果侦查机关没有听取被害人或其诉讼代理人的意见就作出取保候审决定，并且没有增加保护被害人权利的禁止令内容，该决定无效。犯罪嫌疑人在取保候审期间给被害人造成损害的，有关决定机关应当承担连带赔偿责任。

2.执行程序。《刑事诉讼法》第258 条对我国刑罚执行制度作出了重要改革，规定对判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的犯罪分子依法实行社区矫正。《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》规定禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。笔者认为，《刑事诉讼法》第69 条规定取保候审决定中宣告的禁止令，也应当交由社区矫正机构执行，检察机关监督。被害人作为社区成员的一部分，与诉讼结果和犯罪嫌疑人遵守禁止令情况有直接的利害关系，应当有权参与和监督社区矫正机构执行禁止令的活动。一旦发现犯罪嫌疑人违反禁止令，尤其是违反禁止令中保护被害人权利方面的内容，有权向公安、检察机关报告，要求依法处理。这样既有利于禁止令内容得到切实执行，也有利于保护被害人权利，从而增强被害人参与刑事诉讼尤其是作证陈述的积极性。当然，根据《刑事诉讼法》第62 条规定，如果被害人在法律规定的案件中因在诉讼中作证而使本人或其近亲属的人身安全面临危险，他们可以直接向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。此外，禁止令执行措施应当多元化和专业化并重，充分运用现代高科技手段，构筑社会执行监管和信息反馈网络体系，确保禁止令内容得到切实执行。