招标文件作为合同组成部分的法律依据

刘 克，王靖元，王 冰

(山东诚信工程建设监理有限公司， 山东 济南 250100)

招标文件作为合同组成部分的法律依据

刘 克，王靖元，王 冰

(山东诚信工程建设监理有限公司， 山东 济南 250100)

摘 要：通过“监理酬金如何计算”的案例引出招标文件可否作为合同组合部分、从而对发承包双方产生约束的问题，并解答了招标文件作为合同组成部分的法律条文依据。

关键词：招标文件；合同；监理酬金

0 引 言

山东诚信工程建设监理有限公司是一家具有监理、造价、招标三个甲级资质的综合性咨询企业，从成立至今一直保持着稳步、快速发展的势头，迄今参建工程总造价近 2 600亿元，先后获得 11 项国优工程奖，34 项省部优秀工程奖，是中国工程项目管理收入百强单位。笔者作为公司的造价人员有幸参与了公司多个造价咨询、监理项目，通过合同的履行及合同纠纷解决，学习到一些与造价相关的法律知识。本文通过“监理酬金如何计算”的案例引出并解答了招标文件可否作为合同组合部分的相关法律问题，期望能与各位同行作进一步的探讨。

1 监理酬金如何计算

近期，笔者公司在完成内蒙古某电厂 2×660 MW 机组工程的结算过程中遇到了监理酬金总价计算的问题：监理招标阶段，建设单位给出了暂定建安工程总价，要求潜在投标人按费率乘以暂定工程总价方式报价，招标文件第二章投标人须知中 3.2.3 条内容为“本项目采用固定总价合同，投标人所报的投标价在合同执行过程中固定不变”；而签订监理合同阶段，3.2.3 条内容并没有写进合同，在合同协议书第五条签约酬金中写明“签约酬金：(大写)XXXX(¥XXXX)”，在合同专用条款第 5.2 条“5.2.2 监理酬金的计算原则：建安工程总价× XXXX%(中标费率)”。由于建安工程结算总价与监理招标文件中的暂定建安工程总价出现了一定差异，建设单位和监理单位对于监理酬金的结算出现了分歧。

建设单位意见：监理结算总价就是合同协议书第五条签约酬金中写明“签约监理酬金：(大写)XXXX(¥ XXXX)”。因为，招标文件已经载明“本项目采用固定总价合同，投标人所报的投标价在合同执行过程中固定不变”。

监理单位意见。监理结算总价应按合同专用条款第 5.2条约定的监理酬金计算原则进行计算。理由如下：(1)合同协议书本第五条签约酬金中写明“签约酬金”，签约合同价指中标通知书明确的并在签订合同时于合同协议书中写明的价格；然而，“合同价格”是指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后，发包人应付给承包人的金额，包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整；所以，“签约酬金”不等同于“监理结算酬金”。(2)本监理合同的招标文件并不是合同的组成部分，且从先后顺序来讲，合同是双方最终的合意形式，说明建设单位在合同谈判时已经同意按合同专用条款第 5.2 条约定的监理酬金计算原则进行监理结算价的计算。

对于建设单位、监理单位意见的分歧，承担造价咨询任务的我们并没有直接进行妄断，而是通过查阅招投标文件、向公司的法律顾问单位咨询，得出了让双方最终认可的结论：支持建设单位意见，监理结算总价就是合同协议书第五条签约酬金中写明“签约监理酬金：(大写) XXXX(¥XXXX)”。做出最终结论的主要原因如下。

(1)中标监理单位的投标文件“合同条件响应情况表”中并没有提出任何偏离意见，视为中标监理单位对招标文件中的所有合同条款均已理解和同意，同样理解和同意了招标文件第二章投标人须知中 3.2.3 条“本项目采用固定总价合同，投标人所报的投标价在合同执行过程中固定不变”的说明。

(2)《中华人民共和国招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。上述条文说明，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就是无效条款或无效合同。

(3)在中标人确定后，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议，违背了招标活动的公平、公开、公正原则(《中华人民共和国合同法》第二百七十一条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”)，将使整个招标活动失去意义，对其他投标人来讲也是不公平的。

2 招标文件可否作为合同的组成部分

上述案例中有关监理酬金的分歧来源于双方对合同理解的不同，而对合同理解不同的背后却是招标文件和合同的不一致。若只看合同、不了解招标文件关于“本项目采用固定总价合同”的约定，监理酬金应按监理方意见进行结算，而这个结论无疑同我公司的造价咨询意见大相径庭，从中不难看出招标文件对于合同形式和投标报价的约定对上述案例监理酬金结算原则的确定起了关键性条款。介绍到此，笔者又联想到实践工作中经常遇到的“招标文件中某项内容有着清晰的描述或要求，而施工合同中对此内容却未有提及而引发争议”的问题。这些问题的根源都可以归纳为“招标文件是否可列入合同，进而对发承包双方产生约束力”。

随便翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，发承包方双方从维护己方利益角度提及或故意淡化，从而产出合同纠纷的案例屡见不鲜。国家最新的《建设工程造价咨询合同(示范文本)》、《建设工程施工合同(示范文本)》、《建设工程施工分包合同(示范文本)》、《建设工程监理合同(示范文本)》等示范文本均未将招标文件列为合同组成部分，是否说明招标文件不可作为合同组成部分呢？

(1)根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人可以对合同的内容自由约定。《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”即规定了合同法基本原则之一的平等、自愿原则；《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定”对合同自愿原则所包含的合同内容作了进一步阐述。所以示范文本并不能成为影响合同当事人合意的束缚。

(2)《中华人民共和国合同法》第十二条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，合同法条文中的用词是“可以”与“参照”，由此看出示范文本的效力是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外。

综上，笔者认为招标文件可以作为合同的组成部分，由发承包双方在合同中约定；若采用住房和城乡建设部、国家工商总局联合发布的建设工程相关示范文本，由发承包双方在合同专用条款中加以约定即可，如《建设工程施工合同(示范文本)》说明中这样写到“专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。”

3 招标文件作为合同组成的法律依据

既然招标文件可以作为合同的组成部分，那么除了契约自由原则的支撑外，是否存在法律依据呢？我们翻阅下《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》看看是否可以找到答案。

(1)《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” 由此，可以得出如下结论：《中华人民共和国招标投标法》开始执行时间晚于《中华人民共和国合同法》，且作为特别规定，《中华人民共和国招标投标法》的有关要求与合同法不一致时应以招标投标法为准。

(2)《中华人民共和国合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”同样说明了，《中华人民共和国招标投标法》的有关要求与《中华人民共和国合同法》不一致时应以《中华人民共和国招标投标法》为准。

(3)《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及上文提及过的第五十九条均说明了：施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯了招标投标法的强制性规定，就是无效条款或无效合同。

上述法律条文以及上文提到过的《中华人民共和国合同法》第四条、第十二条所阐述的合同自愿原则，构成了招标文件作为合同组成的法律依据。

参考文献：

[1]翟保峰. 招标文件是否应作为合同文件的组成部分[J].建筑经济，2010(1).

[2]张正勤. 新版建设工程合同(示范文本)解读大全 [M].北京：中国建筑工业出版社，2013.

中图分类号：F407.9

文献标识码：B

文章编号：1007-4104(2014)12-0032-03

收稿日期：2014-10-20

作者简介：刘克，男，本科学历，经济师，注册造价工程师、注册一级建造师，主要从事项目管理、造价咨询等工作；王靖元，女，本科学历，经济师，主要从事招标代理等工作；王冰，男，本科学历，工程师，主要从事项目监理等工作。

通信地址：山东省济南市华龙路1665号 山东诚信工程建设监理有限公司。