社会保护中的性别平等问题探究

李满奎，郝 爽

(1.西南政法大学 经济法学院，重庆 401102；2.重庆市河坪坝区人民法院，重庆 400030)

一、社会保护中的性别视角

在我国，“社会保护”一词可以在不同意义上使用，学者们似乎并未就“社会保护”的定义达成共识，仍然处在一种“各说各话”的状态。有些研究将“社会保护”理解为保护社会大众；[1]84—88有些研究将“社会保护”理解为国家和社会(对出狱人)采取的帮助、保护、教育活动；[2]54—58有些研究者在社会保障的意义上使用“社会保护”一语；[3]115—125还有些研究在更宽泛意义上使用“社会保护”一语，将其理解为旨在保护就业安全性和劳动者权益的就业政策和劳动力市场制度，旨在保护居民免受失业、疾病、伤残和老龄困扰的社会保障体系，以及对特殊困难和脆弱人群如儿童、“三无”老人、特殊地区居民的社会救助和福利等。[4]125—137在国际范围内，对“社会保护”一词的使用，主要见于联合国系统专门机构行政首长协调理事会(CEB)为应对2008年全球金融危机而提出的“社会保护底线倡议”(Social Protection Floor-Initiative)[5]中。在这一倡议基础上，国际劳工组织在世界卫生组织的配合下于2010年成立了“社会保护底线咨询小组”，并发布了《迈向公平、包容全球化的社会保护底线》报告。[6]为了进一步提升各成员国对社会保护底线重要性的认识和重视，国际劳工组织于2012年通过了《社会保护底线建议书》(第202号)。根据《社会保护底线建议书》的界定，社会保护应当包括基本医疗保健(含生育医疗保健)，能为儿童提供营养、教育、看护及其他必要物品和服务的儿童收入保障，对劳动人群在疾病、失业、生育及伤残情况下提供基本收入保障，以及对老年人的基本收入保障。社会保护底线采取了一种“生命周期”的方法，确保个人在生命的整个过程，不论是在就业年龄前的儿童、就业年龄的劳动者以及就业年龄以后的老年人，均能够获得必要的收入保障及必要的物品、服务等。本文正是在这一意义上使用“社会保护”一词。“社会保护”的内容虽然以社会保障为主，但其范围明显宽于社会保障，放到我国的语境中，社会保护涵盖了劳动保护与社会保障，前者包含对各种劳动权利的保护，后者则包括社会保险、社会救助、社会福利的内容。

我国自改革开放以来，经济建设取得了举世瞩目的成就，但也面临着贫富差距扩大、财富分配格局失衡等严重问题。因此，进入新世纪以来，党和政府十分强调“共同富裕”，“使发展成果更多更公平惠及全体人民”，实现这一目标的重要途径便是调整国民收入分配格局，加大再分配调节力度，着力解决收入分配差距较大问题。[7]作为社会保护主体的社会保障制度，被公认为“维护公平正义、实现合理共享的财富分配机制”。[8]2基于此，我国便致力于建立一种“广覆盖、保基本、多层次、可持续”的社会保障制度。以《社会保险法》为标志，覆盖城乡的城乡居民/职工的基本养老保险体系、基本医疗保险体系已宣告基本建立，与城乡低保、城乡居民大病医疗保险、农村义务教育学生营养改善计划等项目一起，共同构成了我国初步完善的社会保护制度，被国际劳工组织等誉为“全世界有史以来速度最快、规模最大的社会融合过程”。[6]15在这一过程中，占全体人口一半的女性能否公平、平等地获得社会保护，便成了检验中国社会保护体系是否成功的“试金石”。这也凸显了性别视角在社会保护中的重要性。

性别视角可以分为 “生理性别”和“社会性别”两个维度。“生理性别”的概念揭示了男女两性在生理上的差别，但是却忽视了人作为一种“社会存在”所具有的社会性；而“社会性别”的概念则 “是基于可见的性别差异之上的社会关系的构成要素，是表示权力关系的一种方式”[7]145。近年来，社会性别的重要性日益凸显，甚至成了一种法律分析的方法，根据这种方法，“必须考虑同样的法律是不是给男女两性带来同样的结果，否则这个法律不仅是不平等的，很可能本身成为复制社会歧视的工具。”[8]33基于此，联合国提出了“性别主流化”的主张，决定在联合国系统的所有政策和项目中实行性别主流化。[9]所谓的性别主流化是指评估所有计划的行动，包括所有地区、不同层次的立法、政策或者项目对女性和男性的影响的过程。

性别视角在社会保护领域的重要性主要体现在以下几个方面：首先，由于社会、历史方面的原因，女性在劳动力市场中的参与比例较低，根据国际劳工组织的统计，在世界范围内，男性中有77.9%有工作，而在女性中这一比例则为52.7%，差异明显。[10]在各国的社会保护制度下，是否可以获得社会保护以及在多大程度上能够获得社会保护往往取决于劳动关系的状态，女性在就业领域的劣势很可能“传导”至社会保护领域，需要特别加以关注。其次，对于参与劳动力市场的女性而言，由于受困于家庭事务，在选择社会生产劳动时受到很大的限制，往往不得不选择非正规就业。虽然正规就业受到的保护程度较高、待遇较好，但往往在工作时间、工作安排上缺少灵活性，女性往往不得不放弃，进而选择灵活程度较高的非正规就业以满足家庭事务的要求，这又会使女性获得的保护程度较低。

前已述及，社会保护底线采取“生命周期”的方法，“这一概念包含了再生产和世代的含义”[11]2。这意味着由于生理结构、社会历史原因，女性会有一些特殊的需要，这要求在设计社会保护制度的时候加以考虑，并进行回应。如果某一种社会保护体系没有将性别视角考虑在内，那么我们很难说这种社会保护体系是一种科学合理的体系。正是基于这一点，国际劳工组织在《社会保护底线建议书》中罗列了各国在建立“社会保护底线”时应当遵循的18项原则，其中第4项原则是：非歧视、性别平等以及对特殊需要进行回应的原则。性别视角在社会保护中的重要性得到了重申和彰显。

二、性别平等中的误区及矫正

平等是法律最重要的价值之一，也是人类社会不懈追求的目标。但是，在什么是“平等”，如何实现“平等”等问题上，人们却一直存在争论。对平等最常见的理解是“相同的人给予相同的对待”，在此基础上，各国通常通过列举或者概括的方式明确禁止各种歧视。法律禁止歧视的规定对于实现平等价值至关重要，也是文明社会的必然要求，但是人们很快就发现，“相同的人给予相同的对待”的平等观存在着严重的缺陷。这种平等观源于对旧制度下特权、不平等的憎恨与敌视，因此确立了消除一切歧视、平等对待的规则，又称形式平等。但形式平等可能导致事实上的不平等，引起了人们对平等概念的再思考。在这一背景下，实质平等的概念应运而生。对于实质平等的内涵也有不同的看法，有学者强调结果的平等，也有学者强调机会的平等，不一而足。笔者认为，有关实质平等的最具代表性的观点当属牛津大学桑德拉·弗莱德曼教授提出的实质平等“四维”概念。她认为实质平等应当包括四个维度：再分配的维度，旨在打破“弱者恒弱”的恶性循环；认同的维度，旨在提升对尊严和价值的尊重；主动适应的维度，旨在适应特殊群体的特殊需求而非要求特殊群体被动服从一般规则；参与的维度，旨在提升社会和政治层面的参与。[12]25—33在这一实质平等观中，再分配的维度涵盖了传统的实质平等观所提倡的结果或者机会平等；主动适应的维度强调在制定规则时必须考虑特殊群体的特殊需求，而不能要求特殊群体去被动地服从一般的规则，否则就会回到形式平等的老路。这一实质平等观的独特之处则在于认同的维度和参与的维度，认同的维度强调对尊严的尊重，这能够打破传统的实质平等观下对特殊群体的偏见，即实质平等是对弱者的关照或者慈善；而参与维度则强调在实质平等的实行过程中应当吸收特殊群体的参与，赋予其自主决定的权利，而不是以“父爱主义”的立场单方面决定给予其某种“利益”。

在性别平等问题上，也存在形式平等与实质平等的交融。人类历史上曾经存在的“男尊女卑”、“压迫女性”的现象使人们认识到禁止与消除性别歧视的必要性，因此，世界上多数国家均明确地将性别作为禁止歧视的事由，性别的形式平等似乎已经不存在太大的问题。但由于历史的原因，女性在受教育程度、劳动力市场参与率、收入水平等方面皆处于不利地位，如果仅仅执行形式平等的法律规则，会在事实上产生将女性排除在外的效果。比如，女性参与劳动力市场的比例低于男性，这是一个无法否认的事实，如果在这一前提下实施“社会保障待遇与劳动关系相挂钩”的规则，虽然这一规则在形式上平等，但在实际上会将更多的女性排除在社会保障待遇之外。因此，历史原因所形成的状况要求在性别平等上坚持实质平等。

同时，女性在生理方面不同于男性的特点，以及女性所承担的“繁衍后代”的独特角色，使得我们必须思考符合形式平等要求的法律规则是否足以为女性提供平等的保护。女性与男性在生理方面的差异，会影响到形式平等的法律规则对男性和女性的适用，并可能产生不同的结果，因此需要法律对此进行回应，这大概也是联合国系统“性别主流化”的主要动因。关于生理方面的差异，需要理清几个关系，这直接关涉法律规则能否得到正确的适用：第一，在“生殖健康”问题上，男女两性均存在这一问题，且两性的生殖能力互补，这也是人类社会能够得到延续的前提，因此，不仅女性的生殖健康要保护，男性的生殖健康也要保护。第二，由于生理差异，怀孕和生产的功能由女性承担，女性在怀孕和生产期间可能会存在特殊的需要，需要法律进行回应。第三，养育子女是男女双方共同担负的任务，这一点与生理差异无关，不存在女性在养育子女问题上的特殊需要。在理清这几个关系的基础上，我们可以得出结论，如果不涉及生理差异的问题，或者男女两性均存在生理方面的特点时，法律应当坚持形式平等原则，不应该有所区别；如果涉及女性的生理差异，如怀孕、生产等，法律则需要坚持实质平等原则，对特殊的需求进行回应。当然，此处需要澄清的是，按照实质平等原则对女性的特殊需求进行回应，并不必然意味着对女性进行区别对待，它只是要求立法者对现有的形式平等的法律规则重新审视，看这些法律规则是否能够为女性提供足够的法律保护、满足其特殊需求：如果现有法律规则已经能够提供足够的保护，那么就维持现有的法律规则；如果现有法律规则无法提供足够的保护，才需要通过专门的措施提供额外的保护。因此，在性别平等方面，坚持实质平等并不意味着必然要对女性提供特殊的保护，这是一个必须澄清的误解。

此外，在实现平等的路径上，有一种做法或者倾向特别值得警惕，即“不患寡而患不均”，或者说以“均”之名行“寡”之实。我们所追求的平等应当是“均而不寡”的平等，这一点在性别平等问题上自然有适用的空间。在性别平等领域，对于一种试图改变男女不平等现状的改革措施，我们不仅应当看是否最终在形式上实现了平等，更应该评估女性的地位和利益是否得到了实质性的提升：如果一项改革措施，在维持女性原有利益和地位(换句话说女性的地位并未提升)，通过使男性的地位恶化、利益受损的方式实现了形式平等，那么这种改革措施就很难称得上合理；如果一项改革措施，在维持原来男性的利益和地位的基础上，通过降低女性的利益水平实现了形式平等，那么这种改革措施也难称合理。当然，如果一项改革措施，通过同时损害女性和男性的原有利益和地位而实现所谓的形式平等，这种改革更是应当竭力避免的。

三、社会保护中如何实现性别平等

(一)提升家务劳动社会化的程度并消除女性就业的障碍。如前所述，由于历史原因和传统角色分工的影响，女性承担了大量的家务劳动，而这些劳动本身在现实中是不计报酬的。女性处于一种尴尬的经济现实之中：全社会均承认女性在家庭事务方面做出了(相比男性)更大的贡献，但这种贡献是没有经济价值、得不到法律认可的。以我国《婚姻法》为例，法律上承认的婚后所得的共同财产包括工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益等，并不包括家务劳动所创造的价值。这种状况会影响到女性在家庭中的经济地位：虽然法律规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，但是由于女性从事的家务劳动并不会直接产生“有形的”财产，这些财产更多地是由丈夫创造的，这就会使女性在处理夫妻共同财产的时候受到无形的限制。同时由于家务劳动的经济价值得不到法律的承认，使得女性可以用于改善自身地位、自由支配的经济资源也受到限制，女性用来参加教育培训的可能性也受到影响，从整体上不利于女性的发展。在这一问题上，恩格斯认为，妇女的解放，只有在妇女可以大量地、社会规模地参加生产，而家务劳动只占她们极少的工夫的时候，才有可能。而这只有依靠现代大工业才能办到，现代大工业不仅容许大量的妇女劳动，而且是真正要求这样的劳动，并且还越来越要把私人的家务劳动融合在公共的事业中。[13]158由于我国家庭事务在很大程度上仍然由家庭成员特别是女性来承担，即使按照恩格斯的标准，我国的女性也未能实现完全解放。在现有基础上进一步实现家务劳动的社会化，应该是在社会保护领域实现男女平等的必然要求。

同时，由于历史传统的影响以及“刻板印象”的存在，女性在寻求就业机会的过程中仍然面临着许多障碍和歧视，女性的工作机会相对较少。尽管《就业促进法》明确规定禁止基于性别原因的歧视，但在现实生活中，用人单位在招聘劳动者时往往设定性别要求，直接将女性排除在外；比直接歧视更严重的是间接歧视，虽然在招聘中不明确限定性别，但是通过招聘考试、面试等环节达到将女性排除在外的效果，这种做法较为隐蔽，但是与直接歧视一样，均限制了女性的就业机会，这也是为什么女性在劳动力中比例较低的原因。在我国的社会保护体系中，无论是劳动保护还是社会保障，在很大程度上均以劳动关系的存在为前提，这又会影响到女性获得社会保护的程度和水平。以社会保障为例，虽然我国的社会保险体系突破了严格以劳动关系为基础的传统做法(劳动关系—社会保险、无劳动关系-社会救助)，规定基本医疗保险和基本养老保险可以适用于城乡居民，但是这些社会保险项目又划分为城乡居民的基本医疗保险和基本养老保险，与城镇职工的基本医疗保险和基本养老保险区别开来，而没有工作者的待遇水平明显低于有工作的。这就意味着实现就业的劳动者享受的社会保险待遇水平高于未实现就业的居民享受的社会保险待遇水平。女性劳动者的就业率较低就意味着女性获得的社会保护的水平较低。在社会保护领域实现性别平等要求进一步消除女性在就业过程中遇到的障碍，实现就业机会的均等。

(二)改进女职工劳动保护制度。长期以来，我国对女职工实行特殊劳动保护的制度，这是我国劳动安全卫生制度不可或缺的组成部分，是我国劳动法的特色之一。我国之所以建立女职工劳动保护制度，在于对女性生理特点以及女性所承担的人类社会繁衍的角色的肯认，其暗含的前提是对女职工进行倾斜保护方能实现平等，这是一种实质平等观。在很多人看来，女职工劳动保护制度是一种理所当然的制度，很少有人对此提出过质疑或者挑战。[14]38—41但是，如果从男女两性的生理差异角度来看待女职工劳动保护，会发现有些措施其实并不合理。

我国对女职工的特殊劳动保护主要体现之一便是禁忌劳动范围，包括(一般)女职工禁忌劳动范围，如女职工在月经期间、怀孕哺乳期间禁忌从事的劳动范围。(一般)女职工禁忌劳动范围的划定旨在保护女职工的生殖健康和生殖能力，但如前文所述，男女职工均存在生殖健康问题，只保护女职工的生殖健康而忽视男职工的生殖健康并无合理的依据，因此这一禁忌劳动范围的合理性是值得怀疑的，也有违平等原则。规定女职工在怀孕、哺乳期间禁忌从事的劳动范围，旨在保护胎儿和婴儿，确保劳动力的再生产和人类社会的繁衍。基于前面的分析，怀孕与生产是女性承担的生理功能，因此，基于怀孕与生产的特点对女职工进行特别的保护有其合理性。不过，这种保护并不符合前述桑德拉·弗莱德曼实质平等模式中的“参与维度”：法律首先假定处于怀孕或者哺乳期的女性需要保护，进而划定了她们可以从事劳动的范围，对女性来讲，这种保护是“强加的”保护，至于他们是否需要这种保护却在所不问，也就是说，对她们进行保护的决定并没有吸收她们的意见。在这一问题上，我们不妨换一个思路，即从吸收女性参与的角度为她们提供必要的保护：如果怀孕或者处于哺乳期的女性认为工作环境会影响到胎儿或者婴儿的健康，可以申请将她们调换到其他没有危害的工作岗位，用人单位没有正当理由不得拒绝。

我国法律对女职工进行保护的另一项制度是产假制度，目的在于使女性在生产后得到一定的休息时间，以利于身体的康复。如前所述，生产是女性承担的生理功能，因此针对这一生理差异对女职工进行特殊保护具有合理性。除了产假外，有些地方还规定了额外的哺乳假制度，如《上海市女职工劳动保护办法》规定：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”表面上看，这种哺乳假是对女性的保护和格外关照，实际上反映了立法者对男女角色分工的“刻板印象”，即女职工应当照顾婴幼儿，为了满足这种特殊的需求，法律允许女职工申请哺乳假。这一做法违反了前述有关养育子女是男女双方的共同责任的认识，转而将其全部推卸给女性。对女职工而言，这种假期安排与其说是一种保护，不如说是一种负担和约束。正确的做法应当是在女性专享的产假基础上，建立男女双方均可申请的“育婴假”制度，这不仅能适应家庭生活灵活性的需要，也有利于提升女性的社会地位。

(三)谨慎处理退休年龄上的性别不平等问题。如前所述，“社会保护底线倡议”及《社会保护底线建议书》均采取一种“生命周期”的方法，旨在对人生各个阶段均提供社会保护。然而，遗憾的是，我国现行体制所提供的社会保护均为对达到就业年龄的成年人以及超过就业年龄的老年人的保护，缺少对就业年龄前的儿童的社会保护，而这一缺失又会影响到对其他群体的社会保护。针对儿童的社会保护即儿童福利，是指社会为减轻私人家庭养育子女的经济负担而提供的各种物质帮助，包括以转移支付形式直接向家庭按月支付的现金待遇，也包括建立公共的幼儿照顾设施、机构。然而，遍观我国的相关法律，并无儿童福利的规定；与儿童福利相类似的待遇包括遵守计划生育政策的一些奖励，如独生子女的奖励或者独生子女父母退休后增发的退休金等，不过，这些待遇的目的不是为了缓解私人家庭养育幼儿的经济负担，因此不属于儿童福利的范畴。

儿童福利的缺失特别是公共的幼儿照顾设施和机构的缺失，对当代中国家庭生活组织方式产生了极为深刻的影响。这样，国人只能依赖传统的“代际分工”，由祖父母、外祖父母来照顾孙子女、外孙子女，即实行所谓的“隔代抚养”，这应该是当代中国占主导地位的一种抚养模式。由于祖父母、外祖父母需要“隔代抚养”，何时退休便成为一个关键性问题。在很多情况下，祖父母、外祖父母只有退休、享受养老保险待遇之后才能够有效地为成年子女分担养育幼儿的重任。在这一背景下，提前退休便成为一种“利益”。这是我们在讨论如何解决男女不同退休年龄问题时必须考虑的一个因素。撇开养老保险基金的盈亏状况，如果仅仅从平等的角度解决男女不同的退休年龄问题，那么可接受的方案不是将女性的退休年龄从现行的55岁或者50岁，统一到男性的退休年龄，因为这样做损害了女性固有的利益，又对男性的地位和利益没有任何的提升和改善；更不是将男女两性的退休年龄统一为65岁，因为这样做既损害了女性的固有利益，也损害了男性的固有地位和利益。这是我们在进行养老保险制度改革、调整退休年龄问题时必须考虑的问题。

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