捕前公开审查制度的适用价值及路径考量<br/>——兼议审查批准逮捕程序的改革完善

捕前公开审查制度的适用价值及路径考量
——兼议审查批准逮捕程序的改革完善

2014-04-10徐宏记

宿州学院学报 2014年12期

关键词：批准逮捕审查逮捕检察机关

徐宏记，赵婕

1.安徽省六安市委党校,安徽六安,237009；2.安徽省合肥市庐阳区人民检察院，安徽合肥，230000

捕前公开审查制度的适用价值及路径考量
——兼议审查批准逮捕程序的改革完善

徐宏记1，赵婕2

1.安徽省六安市委党校,安徽六安,237009；2.安徽省合肥市庐阳区人民检察院，安徽合肥，230000

现有审查逮捕程序呈现行政化、追诉化、参与面窄、监督力度弱等种种弊端。推动审查逮捕程序向诉讼化转变，可以促进程序公开、透明，推进司法程序民主法治化，提升司法公信力、促进和谐，实现对个人利益的保护和国家权力的限制。为此，应该积极转变执法理念，完善刑事诉讼立法，明确捕前公开审查制度的具体程序，落实律师介入制度、说明理由制度和救济措施、羁押必要性审查制度等捕前公开审查的配套制度。

检察机关；捕前公开审查;羁押

近年来，进一步深化司法体制改革的步伐逐步加大，各种创新尝试也在紧锣密鼓地进行。2013年6月，最高人民检察院第四次侦查监督工作会议提出探索公开审查案件的办案方式，推动审查逮捕程序向诉讼化转变，为创新审查逮捕程序、促进公平公正执法提供了一个良好的方向指引[1]。2013年8月，合肥市庐阳区人民检察院在安徽省率先施行了《捕前公开审查实施办法》，近一年来，共对近20件案件适用了捕前公开审查程序，其中70%以上的最终决定为不批准逮捕，取得了较好的法律效果和社会效果[2]。

1 捕前公开审查的源起及其涵义

1.1 我国捕前公开审查制度的推行背景

人民通过各种途径和形式参与管理监督国家事务是我国宪法规定的一项基本的公民权利，而公开审查制度即源于此，它是公民参与国家管理，向国家机关提出意见和建议的一种重要途径。检察机关公开审查制度作为检察机关听取利害关系人及其他相关人意见和建议的一项重要程序性制度[3]5。实际上，早在1999年颁布的《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序试行规则》中就有所规定。此后，最高人民检察院陆续出台了刑事申诉、不起诉、信访案件公开审查的相关规定和规则，这些都为审查逮捕环节的公开审查制度提供了有益的参考。

随着刑事诉讼法的修订、司法改革的进程加快，对于检察机关深入推进检务公开，尤其是促进个案公开提出了更高的要求，全国各省市也陆续开始审查逮捕环节的公开审查程序的尝试。从相关文献资料及网络数据来看，审查逮捕环节适用最多、起步最早的公开审查方式是逮捕听证制度。近两年，黑龙江省、安徽省两地开始制度化地推行“捕前公开审查”程序，为审查逮捕环节的公开审查制度的建立和完善奠定了良好的实践基础[4]。

1.2 捕前公开审查制度的涵义及特征

本文所说的捕前公开审查程序是指检察机关在办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，采取公开透明的方式，充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及辩护人、被害人等诉讼参考人的意见，对是否使用逮捕强制措施进行质证、辩论，最终作出是否批准逮捕决定的一种程序性法律制度。其基本内涵和性质特点主要包括如下几个方面。

一是程序形式的公开性和正当性。这是捕前公开审查制度的根本目的所在，即实现程序和形式上的公开公正。通过公开透明的审查模式，在程序上实现“看得见的正义”是其主要的价值意义所在，虽然这种程序上的公平公正并不能完全保证结果的公正，但却可以最大限度地保障当事人的合法权益，实现“最底线的正义”。

二是参与主体的平等性和参与性。捕前公开审查制度强调保障各主体的平等参与权，充分听取侦查机关、犯罪嫌疑人及辩护人、被害人等诉讼参考人的意见，必要时进行质证和辩论，使得各方参与主体尤其是普通公民主体与机关主体的合法利益能得到同等的保护和尊重。

三是决策主体的中立性和独立性。程序是否正当，首先在于决定由谁作出，是否由中立的决策者独立作出。中立性要求决策者在处于冲突状态的各方参与者中处于一种不偏不倚的超然状态，不能对任何一方存有偏见或歧视；独立性则是要求决策者在法律上要有独立的地位，不受任何人或单位的干涉[5]。体现在捕前公开审查制度中，即是检察机关要站在中立的立场，平等听取、考虑侦辩双方、被害人及其他利害关系人的主张、意见和建议，独立地作出是否批准逮捕的决定。

2 捕前公开审查的必要性及适用价值

新修订的刑事诉讼法及人民检察院刑事诉讼规则只是对民事行政抗诉、刑事申诉、不起诉及信访案件明确规定了公开审查的程序，对于审查逮捕环节只是规定可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见，并未明确规定公开审查的机制。但实际上，逮捕作为最严厉的一种强制措施，剥夺他人人身自由的时间往往在数月以上，长则可逾一年，对他人人身自由的强制程度并不亚于管制、拘役、短期有期徒刑等刑罚，逮捕决定的作出已经实质上影响到当事人的实体权利。因此，审查逮捕环节的公开审查程序有其必要性和固有的适用价值。

2.1 现有审查批准逮捕程序存在的问题

要分析改革审查逮捕程序方式、推行捕前公开审查制度的必要性，首先要从现有审查逮捕程序的缺陷及存在的问题出发，正因为现有的审查逮捕程序本身存在许多缺陷和问题，不能满足不断变化发展的司法形势以及人民群众对司法日益增长的新期待、新需求，才使得变革审查逮捕程序方式成为必要。通过对现有审查逮捕程序的立法和实践的分析，对照司法程序应有的正当性标准，可以发现现有审查逮捕程序主要存在以下几方面的缺陷和问题。

(1)审查逮捕程序的行政化。审查逮捕程序作为刑事诉讼程序中的重要一环，本应有明显的司法程序性质，但实际操作中却体现了明显的行政化特征[6]。根据现行刑事诉讼法及人民检察院刑事诉讼规则规定，审查批准逮捕的现行程序体现为：侦查机关移送书面审查材料——检察机关侦查监督部门审查——侦查监督部门负责人审核——检察长或检委会作出决定，可以说是一种行政审批似的线性结构。且检察机关的审查主要基于公安机关的书面卷宗材料，整个过程处于不公开的状态，不符合司法程序所要求的公开透明的原则。

(2)审查过程缺乏多方主体参与。虽然刑事诉讼法及人民检察院诉讼规则对人民检察院讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见等均作出了规定，但在实际操作中，辩护律师的参与度低，许多案件在侦查阶段并没有律师的介入，听取辩护律师意见自然难以实现。询问证人、被害人、鉴定人等诉讼参与人方面，相关法律法规没有硬性的要求，因此在实践操作中也比较少。在这种情况下，审查逮捕过程中所依赖的信息资料更多的是公安机关提供的有罪书面材料，不能全面地获取有罪、无罪以及有无逮捕必要方面的材料，犯罪嫌疑人的合法权益往往不能得到有效的保障。

(3)审查决定忽视无逮捕必要的审查。刑事诉讼法及相关规则中对逮捕条件规定为三点：“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的”。但在司法实践中关注较多的仍是犯罪嫌疑人是否构成犯罪以及该罪是否可能判处徒刑以上刑罚，更强调的是对罪与非罪的审查，而忽视了对有无逮捕必要性的审查。近年来，虽然无逮捕必要不捕的比率有所上升，但在审查批捕过程中仍存在过多考虑诉讼程序顺利进行的保障，害怕在取保候审过程中重新犯罪，担心不捕可能引发涉检信访、影响社会稳定等心理。而且这种心理还有被过分夸大的趋势，有时会存在忽略宣告刑可能判处有期徒刑以下刑罚的情形，导致捕后判轻刑的发生。

(4)逮捕决定程序缺乏有效监督。从目前的审查逮捕程序来看，除了检察机关的内部审批监督制约机制外，只有公安机关、检察机关两者之间的互相监督制约机制，而这种机制在司法实践中往往更多地体现相互配合，共同打击犯罪方面，具有比较明显的“追诉化”倾向[7]，国家机关以外的监督力度明显较差。从逮捕与否的决定作出后的程序也可以看出，根据规定，人民检察院作出不批准逮捕决定，仅应当向侦查机关说明理由，而人民检察院作出批准逮捕决定的则没有任何说明理由的要求，犯罪嫌疑人、受害人等均难以参与到监督机制中，这些都显示审查逮捕决定的作出缺乏相应的外部监督。

(5)犯罪嫌疑人权利缺乏救济和保障。“无救济则无权利”，这一古老法谚充分揭示了任何权利都必须有相应的救济和保障，才能够真正得以落实。然而，可以发现审查批捕程序中仅规定了公安机关对不批捕案件的复议、复核权，不服检察院不批准逮捕决定的申诉权等，对于犯罪嫌疑人不服批准逮捕决定则缺乏相应的有效救济途径。这显然有违权利平等保护的原则，不利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

2.2 捕前公开审查的适用价值

现有审查逮捕程序呈现行政化、追诉化、参与面窄、监督力度弱等种种弊端，这就有必要对其进行系统的改革完善，来实现其正当性标准的回归，而公开审查程序就是其中的重要内容，其适用价值主要体现在以下几方面。

(1)促进程序公开、透明。审查批准逮捕改变以往的封闭状态，采取公开审查的方式进行，最明显的价值体现就是促进程序公开、透明，实现最底线的程序正义，也就是人们常说的“看得见的正义”。除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私及其他法律规定不应公开的事实外，都可以采取公开审查的方式向公众公开，接受社会监督。同时，也可以增强普通民众对检察机关职能及工作方式的了解认识和理解支持，打消公众对司法机关“暗箱操作”的主观臆测。

(2)推进司法程序民主法治化。通过公开审查的方式，可以改变以往线性的行政化模式，逐步向侦、辩、审三角诉讼化的格局推进。检察机关充分听取侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人及辩护人的意见，以中立的地位独立行使决定权，避免检察机关对公安机关单方面书面材料的片面性、主观性认识，实现“兼听则明”，强化监督制约程序，从而促进司法程序的民主法治化。

(3)提升司法公信力，促进和谐。在审查批准逮捕过程中，检察机关不仅承担着审查决定是否批准逮捕的职能，也承担着化解社会矛盾、促进社会和谐的职能。公开审查的过程事实上也是一个说理教育的过程，公开审查可以提供协调各方利益、解决矛盾纠纷的有效途径，通过利害关系人的公开参与，各抒己见，给予各方充分表达意见的机会，并予以疏导、说理、教育，从而起到“减压阀”的作用。在此基础上作出决定，可以更好地得到诉讼参与各方的认同，从而提升司法行为的公信力，避免纠纷扩大，并可树立司法权威。

(4)注重对当事人合法权益的保护。司法改革中重要的原则之一就是要实现打击犯罪与保障人权的有机统一，要求在司法活动中更加注重对当事人合法权益的保护。公开审查的方式能够进一步保障诉讼当事人及其他利害关系人的知情权、参与权、辩论权、监督权等一系列权利。同时，通过公开审查的方式使检察机关的审查活动公之于众，也使得检察人员的职务行为更加审慎，从而有利于当事人合法权益的保护。

(5)与国际接轨和履行国际法的义务。国际社会普遍认同公开审查的方式，通过严密的程序设计实现对个人利益的保护和国家权力的限制。如英、美、德等国家均实行对羁押的开庭审查司法决定机制，法国预审制度中的一个重要程序就是控辩双方对是否应先行羁押进行质证和诘问的羁押对质程序；我国签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》中也对逮捕程序的正当性内容提出了明确的要求[8]。作为国际社会的重要一员，我国也有义务积极促进人权保障的相关制度的健全完善。

3 捕前公开审查实践中面临的困境

从合肥市庐阳区人民检察院的捕前公开审查工作实践并综合目前其他检察院正在实施的公开审查实践来看，虽然捕前公开审查相关的工作取得了一些成果，但仍面临许多困惑和问题有待解决。

3.1 对捕前公开审查工作的认识不足，执法理念尚未转变

首先，执法理念有待进一步转变。在我国司法实践中，重实体、轻程序的情况仍然普遍，更多地强调刑事程序的工具性价值，而忽视了刑事程序本身的独立价值[9]。另外，司法实践中对逮捕这一限制人身自由的强制措施的认识不够，重视程度不高，认为逮捕只是保障刑事诉讼正常进行的一种强制措施，不具有惩罚性，不影响被害人或犯罪嫌疑人的切身利益[3]46，只要最终构成犯罪，审前羁押程序就是正当的，存在忽视当事人尤其是犯罪嫌疑人权利的倾向。其次，对捕前公开审查的宣传不够。社会公众以及案件被害人、犯罪嫌疑人及利害关系人等对捕前公开审查制度的了解不多，甚至一些专业人士，包括公安、律师乃至检察人员本身对捕前公开审查制度的意义、具体内容都缺乏认知，制度的推行得不到各方理解和支持。例如，合肥市庐阳区人民检察院试行捕前公开审查制度以来，所适用的案件均为检察机关主动依职权决定适用的，尚无一例依照侦查机关、犯罪嫌疑人、辩护律师、被害人等的申请启动的案件，这与公众的认知不够有很大的关系。

3.2 顶层设计缺失，缺乏统一的制度规范

目前，对于捕前公开审查制度，检察院仍处于摸索阶段，缺乏自上而下的统一制度规范，使得各地在公开审查的方式、案件范围、参与人员、启动程序、具体流程等方面都较随意。虽然我国对不起诉、刑事申诉、信访等司法活动的公开审查程序有相关的文件规范可供捕前公开审查程序参考适用，但在具体操作上，仍有许多问题需要予以明确规定，统一规范。例如，仅在公开审查的方式上，就有逮捕听证、开庭式审查等不同方式，审查程序也不尽相同，不够规范。

3.3 配套制度不健全、落实不力，公开审查的效果不明显

在实践操作中，由于相关配套制度的不健全、不完善，导致公开审查活动面临难以推广、走过场的危险。例如，由于犯罪嫌疑人一般无法现场参与到公开审查程序中，如果在审查批准逮捕阶段没有律师的介入，该类案件就无法适用现场开庭式的公开审查的程序。由于害怕影响进一步的侦查，律师在侦查阶段具有阅卷权限的限制，也使得侦辩双方的信息处于严重不对称的状况，使得公开审查中侦辩双方的力量不对等，无法真正实现平等的对抗格局。

另外，由于基层检察院普遍面临案多人少的矛盾，办案力量有限，而一次公开审查往往要半天时间，担心效率降低、司法资源不足等问题，也使得基层检察机关对许多案件不愿施行公开审查的形式。这些问题都使得公开审查的效果不明显，难以真正实现其应有价值。

4 捕前公开审查的路径考量

通过对捕前公开审查的适用价值及面临的困境的分析，可以尝试从以下几个方面建立并完善捕前公开审查机制。

4.1 转变执法理念，完善刑事诉讼立法

新刑事诉讼法的修改已经在执法理念上有了较大的转变，已经将保护人权提到与打击犯罪同等重要的地位上来。随着司法改革的深入推进，要进一步转变执法理念，改变对犯罪嫌疑人“有罪推定”“构罪即捕”的思想，完善审查批准逮捕的刑事程序，推行公开审查的方式，首先就要在立法上加以推进。可以采取循序渐进的方式，首先在人民检察院诉讼规则中加以规定，再在实践试点的基础上制定相应的规范文件，进而逐步推动刑事诉讼立法的完善，实现侦、捕、诉、审各诉讼环节的公开公正审查，切实保护刑事诉讼当事人的合法权益。

4.2 明确捕前公开审查制度的具体程序

捕前公开审查的具体程序设计是该项制度的核心所在，公开审查的形式多样，包括公开庭审或听证、公开问询、座谈会等多种方式，本文仅对公开庭审这一最能体现公开性的审查模式提出以下构想。

(1)捕前公开审查的受案范围。由于各方面因素的局限，不可能所有审查逮捕案件均采取庭审式的公开审查方式，但从发展趋势上来看，审查逮捕案件应以适用公开审查为主，不适用为例外。即对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，公开案情可能影响案件侦查的，以及当事人不愿意适用公开审查程序的案件等不适用捕前公开审查程序。而与此同时，对应当适用捕前公开审查的案件范围也予以规定，主要包括：一是罪与非罪争议较大的；二是事实清楚、证据充分，但是否具备社会危险性争议较大的；三是犯罪嫌疑人及其辩护人对是否逮捕有异议，要求公开审查的；四是检察机关认为应当适用公开审查程序的等。

(2)捕前公开审查的主体。从对捕前公开审查诉讼化的定位来看，要形成三角平衡的诉讼结构，侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、检察机关三者是该程序的主要主体。被害人及其诉讼代理人以及其他利害关系人要求参加公开审查的，经申请也可以参加该程序。必要时，可以邀请证人、鉴定人、翻译人员等参加审查。

(3)捕前公开审查的流程规范。要在审查逮捕期限内顺利组织捕前公开审查需要有一套系统的程序予以保障，首先是告知。在收到侦查机关移送审查逮捕文书及卷宗材料后及时告知犯罪嫌疑人及其辩护人有申请公开审查的权利，对于检察机关自行决定公开审查的，要及时告知参与公开审查主体公开审查的时间、地点及相关事项[10]。其次是调查。由侦、辩双方提出有无逮捕必要的意见，充分说明、证明所持观点的事实依据，并对检察机关提出的疑问进行解答。第三是质证、辩论。侦、辩双方主要就逮捕的必要性，包括是否具有社会危险性、是否具有妨害诉讼的事由等在检察人员的主持下进行辩论。最后，由检察机关根据各方提出的证据事实综合衡量作出决定，决定可以当场作出也可以事后作出。整个过程，由书记员制作笔录，双方签字确认后，作为审查逮捕卷宗材料的重要内容归档。

4.3 落实捕前公开审查的配套制度

捕前公开审查制度的顺利推行，需要一系列配套制度的落实作为保障，主要包括以下制度。

(1)律师介入制度。虽然现行的刑事诉讼法赋予了律师在侦查阶段的一系列权利，也明确规定审查逮捕阶段要听取律师意见，但实践中律师介入侦查的比例仍然较低。虽然人民检察院刑事诉讼规则规定了“检察院侦查部门报请审查逮捕时，应当同时将报请情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”，但刑事诉讼法并未对公安机关规定同样的义务，导致许多律师不能及时知晓案件移送审查逮捕的情况，也就难以及时参与到审查逮捕环节中来。因此，要进一步完善律师介入制度，及时告知辩护律师案件的流程进展，明确律师申请公开审查的权利和时间节点，对律师提供的无逮捕必要的材料及时予以审查。

(2)说明理由制度和救济措施。检察机关批准逮捕或不批准逮捕的决定作出以后，应在告知决定结果的同时说明理由。应改变现有的仅向公安机关说明不批准逮捕理由的现状，对批准逮捕的决定理由也应告知犯罪嫌疑人及其辩护人，同时赋予犯罪嫌疑人及其辩护人不服逮捕决定时请求作出决定的检察机关复议、向上一级检察机关申请复核以及向刑事申诉部门提出申诉的权利。另外，对于被害人也应说明不批准逮捕犯罪嫌疑人的理由，消除被害人的不满情绪和误解，避免涉检信访矛盾发生。

(3)羁押必要性审查制度。检察机关作出的批准逮捕决定并非事实上的“终局决定”，应当随着案件证据、事实的变化予以重新审查作出决定，也就是人们所关注的羁押必要性审查工作。检察机关要及时依职权或是根据犯罪嫌疑人或其辩护人等的申请，对逮捕后达成刑事和解、社会危险性发生变化、犯罪嫌疑人出现不适合羁押的状况等可能影响逮捕强制措施变更的情形启动羁押必要性审查程序。同时，该程序同样要充分听取各方的意见，必要时也可以启动公开审查程序，确保审查决定的公开公正。

当然，捕前公开审查制度的顺利推进，除了需要以上外部配套制度的落实外，还需要从检察机关内部加强保障。例如，要提升作为裁判一方的检察人员的综合素质，尤其是在主持公开庭审审查时的临场应变能力、综合分析能力、引导控制能力等；要为公开审查提供适当的专门场所和物质保障；要加强内部监督制约，确保检察人员公正廉洁执法等。

捕前公开审查制度只是审查批准逮捕程序变革的环节之一，是平衡诉讼效率和人权保障的一项制度选择，而充分听取诉讼各方主体的意见，监督制约国家公权力，平等保护各方的合法权益，实现司法公正则是最终的目的所在。

[1]王治国，徐日丹，祝连勇.检察机关审查逮捕案件质量明显提升[N].检察日报,2013-06-22(02)

[2]王刚，杨光.合肥检方试水“捕前公开审查”八个月[N].江淮晨报,2014-04-25

[3]王治朝.论我国检察机关的公开审查程序[D].济南：山东大学法学院,2011:14

[4]邢美娜.黑龙江省嫩江县院探索建立捕前公开审查制度[EB/OL].[2014-09-20]．http://www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201410/t20141028_1444702.html

[5]赵章.论程序正当[J].呼伦贝尔学院学报，2007(6)：44-45

[6]陈瑞华.问题与主义之间[M].北京:中国人民大学出版社,2003:22

[7]顾华.我国检察机关审查批准逮捕程序的诉讼化问题研究:以公安机关提请批准逮捕为视角[D].上海：华东政法大学法律学院，2008:5-7

[8]宋英辉，吴宏耀.刑事审判前程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：184-188

[9]蔡杰.也论刑事程序的独立价值[J].法学评论,2001(4)：51-57

[10]彭志刚.论审查逮捕制度的分流听证式改造[J].中国刑事法杂志,2012(1): 73-78

(责任编辑：周博)