三网合一背景下的中国著作财产权整合

赵海燕

（甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州 730070）

三网合一即三网融合，是指电信网、广播电视网、互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中，三大网络通过技术改造，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供语音、数据和广播电视等多种服务。

三网合并后手机、电脑、电视功能都溢出传统的范围，在给人们生活工作带来极大方便的同时，也给著作权法律制度带来一系列挑战，尤其会影响到著作财产权中的广播权、信息网络传播权、表演权和放映权等，这些财产权亟需整合完善。本文试图以包括上述著作财产权在内的更大范围为研究对象分析探讨应对措施。

一、三网合一对著作财产权的挑战

三网合一背景下部分著作财产权的概念、范围等已无法适应新形势的需要，表现出诸多的不适应，下面逐一进行阐述。

（一）广播权的不适应。我国著作权法规定的广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权包括三层含义：一是无线广播作品；二是有线传播广播的作品；三是以其他工具传播广播作品。三层内容之间具有逻辑关系，无线是基础，有线建立在无线的基础上，如果直接以有线的方式传播作品不属于广播权的范围。广播权概念还涉及到“转播”一词，我国著作权法对其没有界定，按照《罗马公约》第3条第7款的解释为:“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”。转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播，该行为发生在两个广播组织之间。

我国广播权概念完全受《伯尔尼公约》的影响。第一，把广播限定在无线广播的范畴内。公约制定时受技术限制，当时还没有有线电视技术。第二，把转播限定在广播组织之间。然而现有广播权界定却难以适应三网合一下的广播业务，表现在：（1）广播权对一些不断扩大的广播业务无法涵盖和规范。如有线电视台未征得同意使用他人的作品，广播权就无法应对。因为该电视台是以“有线”的方式传播作品的，而广播权强调“无线”方式。由此导致理论和实务界对该行为界定的分歧，存在侵犯放映权、广播权、电视播放权、机械表演权等多种观点。（2）广播权还难以规范对有线直接传播的作品的无线转播、有线转播和扩音器转播等转播行为，道理同上。（3）无法适应网站、手机直播、转播广播的电视节目。因为转播发生在两个广播组织之间，而网站和手机电信则不属于转播的适格主体。（4）广播权的在国际公约中已开始扩张。如《保护广播组织条约》草案第9条规定：“广播组织应享有授权以包括转播以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权”，该规定将以有线、网络等转播都纳入到了广播权中的转播范畴内，也就是转播不仅仅包括《伯尔尼公约》中所限定的广播电台之间的无线转播。该规定对适应三网合一的新形势无疑是有益的，然而我国对此重视不够。

（二）信息网络传播权的不适应。2001年为了适应网络环境下著作权保护的形势需要，我国修订的著作权法明确规定著作权人享有信息网络传播权。它是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。该法定权利有三个特点：一是主动性。信息网络传播使公众可以在自己选定的时间和地点获得作品，公众具有获得作品的主动性。二是广泛性。信息网络传播的方式虽然主要指互联网传播，但不限于互联网。各种音频或视频网络，无论通过互联网获得信息，还是通过数字电视、电话、手机等具有信息传播功能的器具获得信息，都属于信息网络。三是交互性。用户可以按照其“个人的需要”决定获得具体内容的时间，体现了信息网络传播权的交互性特点。

在三网合一前提下，一些网络传播却无法使用信息网络传播权的规定。比如在单项网络传播中，公众只能在特定的时间或地点获取作品，而没有个人选择余地，不具有信息网络传播权中的主动性特点，但单项网络传播也属于网络传播的范畴。又如有人违法在局域网中传播作品侵犯作者的什么权利呢？如果用信息网络传播权衡量则难以成立，因为该权利的特点是交互性网上传播信息，而单向传播信息则不适合交互性的法律规定。于是，在实践和理论界对该行为便有了侵犯复制权、放映权、机械表演权、信息网络传播权以及其他权利等说法。事实上，网络传播并不仅限于交互，也包括单向网络传播。信息网络传播权所限定的交互性无法涵盖现实中的单向网络传播。

（三）机械表演权的不适应。根据著作权法的规定表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演包括“现场表演”和“机械表演”两种形式。现场表演是指表演者直接面对现场观众表演作品，包括面对观众朗诵、演唱、演奏文字作品、音乐作品或者演出戏剧作品、舞蹈作品等，由于这种表演在不同的场次总会有细微的变化，所以被形象的称作活表演。机械表演是指借助机械设备即定义中所指的各种手段播送对作品的表演，让不在现场的人也能同时或在适当的时间看到现场表演。这里的“各种手段”可以理解为有线或无线、网络或电视、单向或交互等方式。这些方式有的可以归入广播权，有的可归入信息网络传播权，有的二者都无法纳入。如一个现场的表演通过有线单项网络违法传播，侵犯作者什么权利恐怕结论未必一个，可以认定为侵犯表演权，因为表演权中的传播方式可以是用各种手段公开播送作品表演，其中包括单向网络传播手段；也可以认为侵犯了广播权，因为广播权是以无线方式或将无线广播节目以有线方式转播，则有线单向网络传播行为可在其中；还可以认定侵犯的是信息网络传播权，该权利从广义上讲应包括单向、双向的网络传播权（现行法对其所作的界定比较狭隘），即只要通过网络传播就可以满足条件，则单向网络传播也可落入其中。之所以有以上不同认识，究其原因是机械表演权与广播权、信息网络传播权的概念有交叉，在三网融合下这种交集更明显，这将使表演权侵权行为很难界定。

（四）放映权不适应。著作权法所指的放映权指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利。放映权概念中前半部分所列举的放映机、幻灯机传播方式是它的主要方式，而以“等技术设备”传播的方式属它的次要方式。从放映权的主要传播方式看，它和广播权、表演权有明显的不同，广播作品采用无线、有线等方式，作品传播面很广。放映只能在特定的空间放，如电影院、剧院、KTW房间、露天场地等。从次要传播方式看放映权所包含的范围必定有一部分就要落入广播权、信息网络传播权、表演权等中。如放映权与广播权存在交叉。现有的广播权主要控制三种行为，其中第三种即以扩音器等方式转播广播的行为与放映行为相似，都是通过设备向一定半径范围内的公众传播作品。立法将两种性质相似的行为规定在不同的权利项下，给司法适用带来困难。例如，对于电视台擅自播出影视作品，有的法院认为构成广播权侵权，有的法院认为构成放映权侵权，还有的法院提出“电视播映权”侵权的见解。又如，机械表演与放映也十分相似，都是利用设备展示作品且传播主体和受众主体处于同一场所，而区别仅在于，放映的作品限于电影、美术、摄影、文字手稿。可以说，放映属于机械表演的一部分。[1]可见，放映权的定义前紧后松，前半部分限定使用在小范围内传播作品的设备如放映机、幻灯机。但后面却使用了“等技术设备”，又没有对设备的传播范围再作限定，所以使传播的范围一下扩大了，理解为用有线或无线、网络或手机等设备展现美术、摄影、视听作品也未尝不可。这就造成了放映权与机械表演权、广播权等的交叠，可以预见由此将使其在三网融合下的不适应更加突出。

二、著作权法修改草案的回应及评价

对于三网融合背景下我国著作权法存在的诸多不适应，2012年7月30日，国家版权局公布的著作权法修改草案第二稿作出了修改，将广播权改为播放权，把广播权原来的无线范围扩大到有线；信息网络传播权增加了一句话；修改了表演权；取消了放映权。这些修改对未来三网合一和实践中出现的问题作出了一定回应。但由于一些概念依然模糊不清，范围内容重复，因此很难自如应对未来三网合一的局面，需要继续完善和修订。

（一）广播权修改。修改草案中将广播权改名为播放权。它指以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。与现行著作权法的广播权概念相比，增加了有线的方式传播作品；扩大了转播的主体，因为取消了原概念中“转播……广播的作品”中的”广播”一词，转播主体不仅限于电台电视台转播，也可包括网站和手机等转播；将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具……”改为“通过技术设备……”通过对传播工具的总结概括使定义显得简洁，包容性更强。这些都值得肯定。但是没有增加交互性，这样对三网融合后的有线、无线的交互式网络传播行为依然无法规范。

（二）信息网络传播权修改。草案修改后的信息网络传播权规定：“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。”该条增加了一句话：“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”。由于限定不明确很容易产生歧义。如果对“前述方式”理解为“无线或者有线传播作品”这一前提，其结果不是“无线或者有线交互传播”就是“无线或者有线单向传播”。如果是前者，后面增加的一句话含义和前面一句完全一致，属重复规定；如果是后者，后面增加的话意思多了一层，就是通过设备可以单向传播作品。而单向传播作品与修改草案中的“播放权”没有差别，这样播放权与信息网络传播权又出现了交叉。如果对“前述方式”理解为“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一个大前提（交互传播），这与增加的一句的意思即更换一种设备以前述的交互方式传播作品的结果一样，都体现了交互传播的特点，这样前后句同义重复毫无意义。所以猜测修改稿的意思应该为第一种假设，由此其结果不是与现行法一致，就是与修改后的播放权有交叉。与现行法一致则其存在的问题已分析；与播放权交叉，不仅容易引起同样问题适用法律的不同，而且可能使信息网络传播权不能应对单向网络传播的问题。

（三）表演权的修改。修改草案将表演权定义为：“以各种方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品的表演的权利。”与现行表演权概念相比变化不大，只是换了个说法。第一句的变化是在公开表演作品前加了“以各种方式”的说明，无非是把公开的现场表演的形式突出了一下，依然是现场表演。第二句把“用各种手段公开播送作品的表演”改成了“通过技术设备向公众传播作品的表演”，相比较意思类似，还是指把活表演传播出去的机械表演。不过微小的差别是，原来机械表演权中包含的对表演录制成“录音录像作品”复制发行的权利被排除在修改后的机械表演权之外了，因为其传播作品时没有用设备而是直接发行复印件。该行为应归入发行权中，这样利于著作财产权各就其位。同时，此概念还涵盖了放映权的内容，有利于放映权和机械表演权的合并。但是在规定用设备把作品的表演传播出去时没有限制传播的设备和方式，则传播可以理解为有线或无线、交互或单向、播放或网络等各种传播。而这又可能使修改后的表演权与修改后的信息网络传播权、播放权交叉，不能很好回应三网融合的需求。

（四）放映权删除。草案把放映权删除，因其内容基本与机械表演权重合，有些内容与广播权等重合，所以这一修改避免了财产权内容的重复和交叠，简化了财产权类型。但是其被归入机械表演权以后重复规定的问题依然存在，当然这已成了表演权与信息传播权与播放权的调整问题了。

三、关于中国著作财产权调整建议

（一）播放权与信息网络传播权应合并

三网合一背景下对我国著作权财产权冲击最大的是信息网络传播权和广播权。这两个权利如何调整也成为讨论的焦点，主要有两种观点，一是维持现状的立法，但对其内容必须修改完善；二是两个权利合二为一的合并立法。笔者认为合并立法的观点更可取。

1.分开立法的观点和理由。分开立法观点认为信息网络传播权和广播权在三网融合下必须扩大内涵，但是并不主张合并。扩大内涵和范围已达成共识，如认为广播权无论是电信网络、互联网络还是电视网络，只要能够实现在不同地点、不同终端同时获得所传播的节目就可以认定为“广播行为”，因此手机网络环境下服务提供者转播广播节目属于广播权的范围。[2]但是范围扩大不意味着深入到对方领地，更不是合并。主要理由是：第一，合并为“向公众传播权”，可能导致该权利与其上位概念“传播权”或“公开传播权”混淆。正如有些学者所说用“向公众传播权”来代替“广播权”，将会导致其与作为表演权、信息网络传播权和广播权之集合体的“传播权”或“公开传播权”的混淆。[2]第二，从划分传播权的经济原因考虑，“同时异地”的广播权与“异地异时”信息网络传播权不同，应加以区分。在行使表演权和信息网络传播权时，传播者与权利人之间存在明显的竞争关系；而在行使广播权时，传播者（如转播者）与权利人的利益具有一定的正相关性，接收终端越多，权利人获得的利益就越多，因此权利人并不会完全排斥转播行为。[2]第三，不区分可能导致权利内容的交叠。信息网络传播权的扩展可能会导致其与广播权出现交叠。有学者指出：《著作权法修改草案》第一稿将计算机互联网上的直播、转播置于信息网络传播权中，这将难以与广播权中的播放、转播区分，而且在“三网”融合的大背景下已没有必要。所以，应将直播、转播置于播放权下。而对信息网络传播权应保持现状。[1]显然这种观点的意思是两个权利应该泾渭分明，不易扩张到对方领域，当然就更难以接受两个权利合并的观点了。不过从目前著作权法修改草案第二稿中两权范围扩大后仍出现了权利的交叠。

2.合并立法的观点及理由。合并立法是从三网融合的长远发展考虑，将网络、电视、电信结合后可能出现的各种问题作为研究对象。其合并的理由主要是：（1）能应对三网融合下存在的问题。现行信息网络传播权和广播权在三网融合下的不适应是明显的，合并后可以使有线或无线、交互或单向、网络或电视、电信都涵盖在一个权利项下保护，这样就不会出现一个案情多种判决结果的混乱现象。（2）可以应对将来未知技术的挑战。有学者主张引入“远程传播权”的概念，其含义是指以任何有线或无线方式向远端公众传播的权利。[3]它不仅可以将信息网络传播权、广播权、机械表演权、放映权纳入其中，而且还能将未知的其他形式的“有线或无线”新技术形态也纳入其中，因为“有线或者无线”前的“任何”二字就是为以后的未知传播新技术留下适用空间。（3）能克服技术主义立法的缺陷。长期以来著作权立法不是依循行为主义的立法原则，而是一味被动地追随技术，每出现一种新的传播技术就相应的设置一种新的著作财产权，结果法律总被技术抛在后面，在被动应对中难免出现顾此失彼、权利重叠、纠纷不断、判决各异。合并立法可以较好的克服这一缺点，对于新技术传播立法具有一定的前瞻性和包容性。（4）国际公约和各国立法已有合并立法的成功经验。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）在第8条明确公共传输权，其内容为“文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，它包括了广播权和信息网络传播权的内容。欧盟在《协调信息社会中版权和相关权指令》中也依照WCT规定了“向公众传播权”，内容与该条约几乎一样。指令认为：“对该权利应作广义的理解，它覆盖了所有向传播发生地之外的公众进行传播的行为，该权利应当包括就某一作品通过有线或无线形式向公众进行的包括广播在内的任何此种传输或传播”。根据世界知识产权组织《WCT和WPPT的条款适用调查》统计，在2003年4月1日，有39个成员国加入了WCT，其中有19个国家通过制定涵盖广播权和信息网络传播权的“向公众传播权”来规范“广播”和“信息网络传播”行为。[3]

3.调整改进意见。分开立法和合并立法都在积极回应三网融合大背景下的著作权法适应问题。但是，分开立法依然存在局限性，只是在一定程度上缓解了目前的问题，不能较为长久的解决未来科技发达出现的新情况，缺乏前瞻性。而合并立法则充分考虑到三网合一后可能出现的大量问题，提前作出了法律应对，可以避免重蹈当年应对互联网技术不足的覆辙。现在互联网版权纷乱现象与20年前互联网刚兴起之时法律缺乏应有的认识和相应的措施有关，结果头疼医头脚疼医脚，非常被动。目前，我国三网融合已大势所趋，如果著作权立法不能有效地研究相关问题和采取对应措施，势必会给著作权保护带来更大的麻烦，同时也必将形成三网融合工作和相关产业发展的制肘。所以，笔者认为合并立法是三网合一大势下的必然选择。

（二）放映权的分解和重并

笔者认为应取消放映权，将其内容分解到其他三个财产权中。具体做法是放映权的一部分归入机械表演权，一部分归入信息网络传播权和广播权。

首先，放映权应该与机械表演权融合。对于这两个权利应该分别立法还是合并立法，在国际上均有立法例，日本、德国、英国、中国等采取了分别规定放映权和表演权的模式。例如，《日本著作权法》规定，上映是指将著作物放映在银幕上或其他媒介物上，并同时包括使录制在电影著作物中的声音同时再生的行为。但也有一些国家不加区分，认为电影作品同文字作品、音乐作品、戏剧作品一样，皆可作为被表演的对象。[4]美国、意大利是其代表。例如，美国表演权可以规范包括广播行为和信息网络传播行为。《意大利著作权法》将表演和朗诵合为一项权利，统称为公开表演朗诵权，其涉及的客体不但包括音乐、戏剧、朗诵的口头作品，还包括电影作品、适宜公开展示的作品。我国理论界对此也分两种观点，吴汉东教授认为：通过放映机放映电影并非再现电影作品的表演，而是直接再现作品，因此放映电影作品不属于机械表演权，应属于放映权。[5]李明德教授则认为放映权是属于机械表演权，即通过放映机、幻灯片等设备来表演美术、摄影和电影作品。[6]

笔者认为放映权的一部分可归入机械表演权。放映权的内容可以分两部分，一是静止的作品，如美术、摄影作品；一是活动的作品，如电影作品。前者可以归入广播或信息网络传播权。后者应归入机械表演权中。以放映电影作品为例，其实质就是将影像通过现代技术设备公开传送，可以在小空间放映，但也没有排除在更大空间的放映，其能传送的半径范围主要取决于放映的设备。所以，这与机械表演将表演的形象通过设备传送出去没有区别。这部分放映权可归入机械表演权。

其次，应将放映权的其他部分归入广播权或信息网络传播权中。放映美术和摄影作品与机械表演传送的活表演在传播的内容上有差别，不适合放在表演权中，这部分可以归入广播权或信息网络传播权中。在三网融合背景下，机械表演权、广播权、信息网络传播权均可合并为“远程传播权”，则放映权不管分解到广播权或信息网络传播权的部分，还是分解到机械表演权的部分，最终都归入“远程传播权”中。

放映权被分解后就没有继续存在的必要，所以著作权法修改草案第二稿取消放映权的修订是正确的。目前，草案取消了放映权，将其相应内容分解后归入表演权、广播权和信息网络传播权中。这样一定程度上整合了传播权。不过，在三网融合的大势下，还需要再进一步整合，可以将放映权和机械表演权一起归入“远程传播权”中，整合后不仅可使传播权大大瘦身，也可使传播权避免了重复交叉。

（三）保留表演权但仅指现场表演权

机械表演权从表演权中分离后，表演权只剩下现场表演权。这样可使表演权的规定更符合人们的惯常思维。因为现场表演和机械表演特点不同。前者是“同时同地”传播作品，传播人与接受者同处一地，而机械表演是将现场表演通过设备和技术传播到了异地，传播者和接受者不在一地。一个观众看到的是直接的作品，另一个观众看到的是通过数字化处理的作品的复制品。两者的差别比较大。相比较机械表演与广播、信息网络传播更为接近，尤其在三网融合下完全可以归入“远程传播权”中。没有必要将机械表演权留在表演权中，否则将导致表演权和合并后的“远程传播权”有交叉，而且由于表演权中的两种差异大的情形同属一个权利项下显得不协调。

总之，三网合一在我国已大势所趋，修改现行著作财产权也势在必行，但是修订时是应一时之需还是从长计议需要深思。前者可能导致继续沿用分开立法的模式，这样只能对法规做局部修补以解燃眉之急，但却缺乏前瞻性而难免重蹈覆辙。若立足未来就必须克服技术主义立法的局限，对著作财产权进行整合。

［1］张今，郭斯伦.“著作财产权体系的反思与重构”［J］.载法商研究，2012（4）：14.

［2］梅术文.“‘三网合一’背景下的广播权及其限制”［J］.法学.2012（2）.

［3］焦和平.“三网融合下广播权与信息网络传播权的重构——兼析《著作权法（修改草案）》前两稿的相关规定”［J］.法律科学，2013（1）：158.

［4］全国人大常委会法制工作委员会民法室编.（中华人民共和国著作权法）修改立法资料选［M］.法律出版社，2002：360-365.

［5］吴汉东主编.知识产权法［M］.北京大学出版社，2007：68.

［6］李明德，许超.著作权法［M］.法律出版社，2003：101.