向食品生产商销售非食品原料行为的定性及证据认定问题

曹 坚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

向食品生产商销售非食品原料行为的定性及证据认定问题

曹 坚

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

维护食品安全是刑法的重要职责，相关司法解释及指导性案例的出台有利于司法机关更好地适用涉食品安全罪名。结合典型案例研究分析，认为对犯罪分子生产、销售工业用牛羊油，并提供给相关食品企业的犯罪行为应当依据司法解释的规定以非法经营罪定罪处罚。

非食品原料；非法经营罪；主观明知

一、据以研究的案例

被告单位A公司、B公司分别成立于2003年、2004年，经营范围分别为销售饲料、饲料原料等和化工原料及产品等，两被告单位的实际经营人均为被告人倪某。C公司成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人顾某。被告人倪某在经营被告单位A公司、B公司期间，从澳大利亚、新西兰购入工业用牛羊油进行销售。2009年始，被告人倪某将进口的工业用牛羊油在C公司进行储存、中转。其间，被告人倪某与顾某进行了业务洽谈，双方就C公司购入涉案进口工业用牛羊油用于食用牛油生产的情况进行了沟通、交流。被告人倪某在明知C公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某达成购销协议，将两被告单位购入的工业用牛羊油销售给C公司用于食用牛羊油生产。在2010年2月至2012年1月期间，被告单位A公司、B公司分别向C公司销售工业用牛羊油2833680千克、2706940千克，销售金额分别为人民币17940893.96元、人民币19151136.65元，合计人民币37092030.61元。C公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某自行销售给相关化工企业。

法院经审理后认为，被告单位A公司、B公司违反国家关于食品生产经营的禁止性规定，向C公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛油生产，其中被告单位的涉案金额分别为人民币17940893.96元、人民币19151136.65元，其行为均已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”。被告人倪某作为两被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，且属“情节特别严重”。被告人倪某在犯罪以后主动投案，并如实供述了两被告单位的上述罪行，两被告单位及被告人倪某均系自首，可以从轻处罚。一审判决被告单位A公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元。被告单位B公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元。被告人倪某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。一审判决后，被告单位A公司、B公司及被告人倪某均提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。

本案的争议问题在于，生产、销售工业用牛羊油，提供给相关食品企业的，能否认定为违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，继而以非法经营罪定罪处罚。

二、本案中工业用牛羊油的属性

被告单位A公司、B公司及被告人倪某对向C公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛油生产的事实没有异议，但认为销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分。C公司对外的广告中有工业用品宣传，并且也生产工业用脂肪酸，而且生产的精炼牛油产品也可用于工业。有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊油提炼食用牛羊油，C公司炼制的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准。此外，尚没有国家规定来规范进口工业用牛羊油，《中华人民共和国食品法》也不能适用于该案，新近施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于该案。

经查，本案中所进口工业用牛羊油等货物均来自澳大利亚某工厂，由牛羊的内脏、骨头加工而成，虽然加工的原料是动物身体的一部分，但并非用动物原料加工的产品均可用于食用，仍然有食用与工业用之分。本案中工业用牛羊油的属性，可以从以下几个方面来综合认定：

1. 从监管法律法规看，工业用产品不能与食用产品相互混淆。首先，监管要求不同。国家对食品生产实行严格的监管制度，《食品安全法》明确规定，国家对食品生产经营实行许可制度。而对工业用产品的监管，则依据其他相关法律法规进行，区别于食品生产的监管法律体系。其次，监管流程要求不同。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明文件；对无法提供合格证明文件的食品原料，应当依照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。食品生产企业应当建立对食品原料、食品添加剂、食品相关产品进行查验记录制度，如实记录食品原料、食品添加剂、食品相关产品的名称、规格、数量、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。工业用品的流程监管，则大多由工业生产企业自行掌握，没有专门的法律法规予以统一规范。上海市食品药品监管部门所出具的报告也证实，我国对“已炼制的工业用牛羊油”是按一般理化标准，并未按照我国食品安全标准进行农药残留等有害指标的检测，并规定只能是工业用，涉案的“已炼制的工业用牛羊油”不可以直接用于食品，也不可以通过加工提炼后用于生产加工食品。

2. 从涉案销售货物的属性看，应当认定为工业用牛羊油。被告人倪某经营的公司委托某进出口公司与国外经销商签订贸易合同，购买工业级牛羊油。澳大利亚和中国出入境检验检疫局均要求国外经销商在获得不可食用的检疫证书后才能进行销售。这些事实和证据表明，国外经销商不能从事食品原料的生产销售，只具备生产销售工业用原料的资质。涉案两被告单位进口工业用牛羊油时，中国出入境检验检疫局认定为“非食用”，也足以表明我国监管部门的态度，对境外生产销售的工业用产品，即使性质上是从动物原料提炼而成产品，只要管理部门认定生产经销商系从事非食品经营，产品的用途是工业，就不能想当然地视为该产品可用于食品。

3. 从保护食品安全性出发，不能降低监管食品安全的执法标准。从国际惯例看，各主要国都高度重视食品安全，建立了严格的监管制度与监管法律体系，对进口食品及食品原料，实行与本国食品及食品原料一样的严格的监管。例如，美国食品与药物管理局根据《食品安全现代化法》，要求进口商必须验证在外国种植或加工的食品与美国本土生产的食品一样安全。[1]德国作为在食品质量控制和安全保障方面做得最好的少数几个国家之一，制定的涉及食品的法律及相关条例多达200余个，其《食品责任法》明确规定了食品生产各个环节中企业的责任，每个食品或饲料生产者，无论是农业经营者、面包师还是食品添加材料制造商，都必须承担食品安全责任。[2]食品安全是重大的民生问题，关系人民群众身体健康和生命安全，我国政府对此高度重视，近年来制定实施了一系列政策措施。我国实行严格的食品生产经营许可制度，强化新资源食品、食品添加剂、食品相关产品新品种的安全性评估审查。对进口食品实行严格的检验检疫准入管理，加强对进出口食品生产企业、进口商、代理商的注册、备案和监管。本案被告人辩称，进口的工业用牛羊油和食用牛羊油在品质上差不多，证人顾某也称考虑到倪某进口的工业用牛羊油价低，用于生产食用牛油没有问题，而且售价比一般进口食用牛油价格便宜，因此从被告人处购买进口工业用牛羊油。被告人及相关证人的主观认识并不能取代对工业用品与食用品的判断与界定。如果将工业用牛羊油等同于食品，而实际上又不依照食品进行监管，客观上会造成对此类产品的管理真空，存在极大的安全隐患。本案两被告单位从澳大利亚、新西兰进口已炼制的工业用牛羊油，这些产品在通关检查时，中国出入境检验检疫局认定为“非食用”，并没有按照食品安全标准进行检疫检查，而被告单位和被告人事后将这些“非食用”产品用于生产加工食品，其客观危害性显而易见。

三、如何具体认定被告人的主观明知

被告单位A公司、B公司及被告人倪某提出不明知C公司从其两家公司购得的工业用牛羊油系用于食用牛油生产，主观上不具有非法经营的犯罪故意。考察被告单位及被告人的主观故意是否明知，需综合全案相关证据加以评判。

1. 被告人倪某明知工业用牛羊油不能用于食用油生产。倪某系A公司、B公司的实际经营人，在经营两家公司期间，从澳大利亚、新西兰等地大量进口工业用牛羊油。根据有关规定，国家对已炼制的工业用牛羊油是按照一般化工产品进行管理的，与可用于食用的牛羊油产品在海关的检测程序和标准上也是不同的。根据倪某的供述证实，其在进口上述产品前曾到有关出口国进行过考察，对工业牛羊油的制作、炼制过程及进口流程、检验标准等情况均是清楚的，且产品的中文标签明确为“进口工业级牛羊油”。因此，倪某对于工业用牛羊油属于经炼制后不可直接食用，也不可经加工提炼后用于生产加工食品的情况是清楚的。

2. 被告人倪某明知C公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂企业，为谋取非法利益，仍将工业用牛羊油销售给C公司。据倪某供述证实，其与C公司的顾某进行过业务洽谈，并互相介绍了自己公司的产品情况，倪某也参观了C公司的相关生产车间。在顾某提出要购买倪某进口的牛羊油时，倪某因知道C公司是做食品级牛羊油油脂的，故告知顾某自己只有工业级商检报告，不具有食品级许可证。顾某表示他可以从有食品级许可证的其他公司购买一些食用级牛羊油，再渗入从倪某处购买的工业用牛羊油，并索要这些公司的食品级许可证复印件，这样既降低了成本，生产出来的食品原料又符合标准，最后销售出去也不会有问题。倪某考虑到顾某既然要货，而自己也能赚钱，便同意向C公司销售进口工业用牛羊油。证人顾某的证言也证实了上述基本事实，现有证据足以认定被告人倪某明知C公司是一家生产食用牛羊油的企业，也明知C公司从其公司购入工业用牛羊油是用于食用牛油生产的情况下将工业级牛羊油销售给C公司的事实。

3. C公司销售工业用脂肪酸的事实不能否定C公司是一家生产食用油脂企业的性质，且不能否定倪某明知C公司将工业用牛羊油用于食用牛油生产的事实。从脂肪酸的生产过程来看，工业用脂肪酸只是在生产精炼牛油过程中分解出的少量杂质、废料，其生产成本、价值远远低于进口工业用牛羊油，显然C公司不可能为生产低价的工业用脂肪酸而购买进口工业用牛羊油。综上，被告人倪某提出不明知C公司从两家公司购得的工业用牛羊油系用于食品牛油生产的辩解理由，缺乏事实依据，与已查明的案件事实不符，且辩解有悖常理。被告人倪某作为A公司、B公司的实际经营人，系个人经营行为代表两家公司的意志，所以两被告单位A公司、B公司提出不明知C公司从其两家公司购得的工业用牛羊油系用于食品牛羊油生产的辩解理由，也不能成立。

四、危害食品安全犯罪中的共犯与关联罪名的认定

以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为，究其本质，也是在生产、销售的食品中渗入有毒、有害的非食品原料犯罪的共犯，理论上可认定为生产、销售有毒、有害食品罪。但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将这种行为以非法经营罪定罪处罚，笔者认为司法解释是出于依法从严惩治此类犯罪行为的考虑。近年来，食品安全犯罪的方式不断翻新、手段更趋隐蔽，使得这种犯罪案件性质的认定难度越来越大。同时，危害食品安全犯罪的团伙性、链条性特征明显，犯罪分子逃避刑事追究意识不断增强。与其他犯罪相比，危害食品安全犯罪中共同犯罪的比例较高，犯罪分子往往形成较为稳定的犯罪团伙，成员之间分工负责、责任明确，生产、运输、贮存、销售等各个环节互相配合又相对独立，跨地区作案明显增多，而且在犯罪活动过程中很少留下证据，给追查犯罪源头设置了重重障碍。《解释》立足现行刑法的规定，严密编织保护公众餐桌安全的刑事法网，促使形成打击犯罪的合力。生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，并将这种原料提供给食品生产企业，如果以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯追究行为人的刑事责任，势必要求司法机关收集证据证明行为人主观上具有共犯的故意，而实践中行为人会采取各种手段予以规避，逃避刑事惩治的可能性较大。《解释》将这种行为直接规定为非法经营罪，只要求司法机关收集相关证据证明行为人客观上实施了违反国家规定生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为，主观上明知销售的对象系食品生产、销售企业或个人即可，刑事证明的难度相应降低，有利于从源头严厉打击此类危害食品安全的犯罪。

危害食品安全犯罪是对破坏食品安全一类犯罪的简称，主要包括生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等罪名，同时还涉及生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪等相关罪名。根据《解释》，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚；违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚；实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《解释》对危害食品安全犯罪中的犯罪竞合问题作了规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《解释》对危害食品安全犯罪中的共犯问题也有相应的规定：明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；提供广告等宣传的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。

[1]菁菁.美国进一步加强食品安全监管[J].中国质量技术监督，2013，（2）.

[2]尚武.德国食品安全监管体系五大特征[J].中国对外贸易，2013，（3）.

Problems Concerning the Categorization of the Behavior of Selling Non-food Material to Food Manufacturers and Evidence Identif cation

Cao Jian
(Branch No. 1 of Shanghai People’s Procuratorate Shanghai 200052, China)

To protect the food safety is an important obligation of the criminal law and the related judicial and legal explanation and the promotion of precedents for guidance should be conducive to the conviction of such a crime. Based on typical cases and in accordance with the provisions of judicial and legal explanation, this paper attempts to categorize the criminal behavior of making and selling industry-used sheep and cattle oil to food manufacturing enterprises as illegal business crime and to give related penalty.

Non-food Material; Illegal Business Crime; Subjective Awareness

D914

B

1008-5750(2014)03-0055-(04)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.03.010

2014-03-27 责任编辑：陈 汇

曹坚，男，上海市人民检察院第一分院二审处副处长，检察员，法学博士。