论我国未决羁押率高的成因——兼评羁押必要性审查机制中的若干问题

□许晶晶，张 婕

(1.安徽公安职业学院，安徽 合肥 230039；2.华东政法大学，上海 200042)

【法学研究】

论我国未决羁押率高的成因
——兼评羁押必要性审查机制中的若干问题

□许晶晶1，张 婕2

(1.安徽公安职业学院，安徽 合肥 230039；2.华东政法大学，上海 200042)

未决羁押率高是我国刑事诉讼程序中显著的问题之一，其体现了一个国家刑事程序对尊重人权的态度。根据最近的实践调查我国羁押情况仍不乐观，造成此状况的原因多种多样，包括认识层面以及制度层面。其中，新《刑事诉讼法》规定的羁押必要性审查程序亦体现出诸多问题，因而在降低羁押率上并无大作为。应从分析成因出发，找寻适合中国司法国情的对策。

未决羁押率；成因；对策

一、 我国未决羁押现状

我国刑事诉讼中长期存在四大问题：刑讯逼供、律师辩护难、证人不出庭和羁押率高。新《刑事诉讼法》为解决这四大问题做出了相应规定，且在律师辩护、刑讯逼供上都取得较大进步，但有关羁押问题的对策收效仍不明显。在我国，羁押状况极不乐观，尤其是未决羁押，有数据显示相对于其他国家，我国的未决羁押率多年来一直维持在 90%以上。以天津市河东区检察院为例，2011 年和 2012 年的羁押率分别为 90.2%和 91.2%，而英国审前羁押率长期维持在10%左右，美国 30%，日本 20%，而德国仅有4%，大多数犯罪嫌疑人在审判前获得了取保候审。[1]我国羁押率居高不下与羁押并未完全符合合法性、正当性和必要性有关。我国的未决羁押是长期羁押，导致了看守所人满为患，而且一些犯罪嫌疑人、被告人的羁押的期限远远长于所应负的刑期，这是一种严重的侵犯人权的做法。[2]造成现状的原因是多方面的，包括对未决羁押的认识问题，规定本身的问题以及执行中的问题等等。

新《刑诉法》增加了一系列规制未决羁押措施的条款，其中包括对监视居住、取保候审等审前羁押替代性措施的完善以及增加羁押必要性审查制度。羁押必要性审查制度作为对不当羁押及时变更的制度，理应有效降低羁押率，但实践中却远未达到此效果。其并未作为常态工作机制，并且在审查主体、审查范围和审查内容以及救济问题上都存在一定争议。

二、我国未决羁押率高的成因

(一)认识层面

1.未决羁押的目的偏差

未决羁押虽侵犯公民的合法权益，但仍长期存在于各国的刑事诉讼法中，因为其目的合理性和正当性。然而，实践中我国未决羁押目的存在偏差，造成了高羁押率，主要表现在：首先，我国司法实践中对待逮捕一般是“构罪即捕”，不考虑是否具有必要性。根据立法规定，检察机关批准逮捕应该符合三个条件，即“有证据证明有犯罪事实”的证据要件；“犯罪嫌疑人、被告人所我实施的犯罪行为有可能判处徒刑以上的刑罚”的罪行要件；社会危险要件，[3]只有在同时满足了三个条件才可以逮捕。然而，实践中往往在符合证据要件后就对犯罪嫌疑人逮捕，不考虑社会危害要件以及罪行要件。“构罪即捕”造成未决羁押成为一种常态，羁押率畸高也就不足为奇。其次，相关规定造成检察机关不敢不捕。根据高检院规定，对有羁押必要的犯罪人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的，属于“错不捕”。而对不适宜羁押且无羁押必要的犯罪嫌疑人批准逮捕的，属于办案“有缺陷”。“错不捕”的案件承办人、部门负责人及主管检察长都要承担相应过错责任。[4]所以检察机关不会冒险不批捕，从而造成可捕可不捕也逮捕的情况在我国常见。最后，办案机关将羁押犯罪嫌疑人、被告人视为一项当然的权力，但这项权力在行使时并未受到有效控制。[5]未决羁押作为公权力一种，其对人身权利造成极大侵犯，其存在的目的应该是为了更广大的社会利益，在可捕可不捕的情况下应当坚决不捕，而不是作为办案机关的一种当然权力。

2.无罪推定原则接受度低

无罪推定原则是我国刑事诉讼原则中十分重要的一项，其基本内涵是任何人在未经依法确定有罪前都是无罪的。我国《刑事诉讼法》第12条明确规定未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。依照我国刑事诉讼法规定和诉讼理论，在我国刑事诉讼中，证明责任由控诉方承担。对证据不足的案件，不论在审前阶段还是在审判阶段，都应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，如此都体现了无罪推定原则的相关内涵。[6]实践中无罪推定在我国司法环境中接受度仍不高，这种低接受程度主要是因为：(1)不愿承担诉讼风险。任何人在法庭确认有罪之前应视其无罪，审判前也就无从剥夺其人身自由，除非其有高度人身危险性和逃匿、毁灭证据等逃避法律制裁性的可能，这就是羁押例外原则，是无罪推定原则的具体体现。[1]未决羁押虽然有其合理性和正当性，但在无罪推定原则要求的前提下，应当具有高度的诉讼风险和社会危险性才能被在审前羁押，实践中还不能达到这样的要求。我国的羁押情况往往是“够罪即捕”、“一捕到底”，在审查人身危险性或者逃匿、毁灭证据可能性上要求较低。(2)为工作便利。因为当犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态时，既可以排除其对逃匿、毁灭证据的可能，又可以保证其随时到案，方便办案机关的各项工作的进行，所以办案机关自然在不违反法律规定的条件下将犯罪嫌疑人、被告人羁押给予自己以最大程度的便利。这与我国长期受封建社会的有罪推定原则影响，办案机关难以考虑到侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利的问题有直接的联系。(3)人权保障理念仍未深入人心。无罪推定体现了尊重基本人权和人的人格尊严的理念，是对野蛮、落后、专横、蔑视人的尊严的刑事程序进行深刻反省的产物。[6]87-88无罪推定与尊重基本人权有着天然的联系，一国尊重人权的程度反映出接受无罪推定的程度。我国相较发达国家的人权保护理念属于起步较晚，2004年才将人权保障写入宪法，2012年才写入刑事诉讼法，这与人权理念发达的美国相比晚了几十年。所以我国的人权保障理念仍未达到完善的程度，无罪推定原则亦未完全深入人心，对未决羁押的态度也自然比不上发达国家慎重对待。

3.逮捕与羁押不分

羁押与逮捕原是两种不同的程序，但在我国逮捕不仅仅是指逮捕行为，同时还包括逮捕后形成的羁押状态，即逮捕自动产生羁押的效力，这也是导致我国羁押率极高的又一原因。实践中逮捕与羁押不分，源于逮捕后面临的通常是长时间的侦查羁押期限。根据规定，侦查期限有多种延长因素，造成羁押期限伴随侦查期限的延长而延长。一般情况下侦查羁押期限不得超过两个月，但在第一次侦查期限两个月后因法律规定的情况还可以向“上级人民检察院”或者“省级人民检察院”申请延期，分别可以延期两个月。而又因特殊原因还可由最高人民检察院向人大常委申请延期，且延期的时限并没规定。在延长的期限和理由上，法律赋予检察机关以自由的、宽泛的权限。换言之，根据法律规定一旦犯罪嫌疑人被逮捕，就可能受到长达两个月且最长无限期的羁押。由于侦查机关是国家公权力机关，为了保障惩罚犯罪，保证诉讼程序的顺利进行，当然拥有行使公权力使犯罪嫌疑人在押的权力。但羁押的期限不确定容易导致侦查机关权力的滥用，使犯罪嫌疑人处于无保障状态，同时使侦查机关破案的压力大大降低，进而影响到处理案件的效率。

(二)制度层面

1.羁押替代性措施适用性低

我国的羁押替代性措施是监视居住、取保候审等，其本应避免将犯罪嫌疑人羁押，有效缓解我国羁押压力，但却在实践中适用情况少之又少。根据《刑事诉讼法》72条规定：“符合取保候审条件的犯罪嫌疑人既不缴纳保证金，又无保证人担保的，可以监视居住。”因此，监视居住的条件比取保候审更加简便，如果运用得当可以作为羁押性刑事强制措施的代替措施来适用，可以有效降低羁押率，但实践中由于监视居住对人力物力耗费导致这一制度已经名存实亡。有资料显示，从1997年到2001年间，某市公安机关立案侦查的刑事案件共计1051件，仅在1999年适用过1例监视居住。[7]

羁押代替性措施中核心也是运用较多的是取保候审，我国法律对取保候审的规定也相对较多，但是就保证金的问题并没有具体规定，保证金的收取任意性较大。《刑事诉讼法》第70条规定保证金的收取是综合考虑被取保候审人的社会危险性、案件性质、可能被判处刑罚的轻重等，具体的数额仍没有定论。取保候审多适用于公安机关侦查阶段的羁押，一般案情都不重大复杂，应该不会出现超期羁押的状况。可在实践中办案机关却不直接适用对犯罪嫌疑人变更强制措施或者释放，因为相当多的轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕或者拘留后就成为了一种待价而沽的商品，如果犯罪嫌疑人的家属交上一笔罚款、退赃并支付一笔数量不小的“取保候审金”，那么犯罪嫌疑人就可以被取保候审。在这样的情形下，超期羁押成为取保候审权的筹码，逼迫犯罪嫌疑人拿出较大数额的保障金。这导致超期羁押与取保候审成为两个相辅相成的状态，而不是由取保候审缓解羁压力，降低羁押率。

2.羁押必要性审查机制中存在若干问题

新《刑事诉讼法》第93条规定了逮捕后的羁押必要性进行审查，以解决超期羁押、不当羁押等问题从而达到降低羁押率的目的。第93条规定检察部门必须在逮捕后对羁押必要性进行审查，但审查方式，审查案件范围以及审查期限等都未有规定。在随后出台的《人民检察院刑事诉讼规则》中对羁押必要性审查的规定予以细化，但与羁押必要性审查有关具体运行机制仍有争议，这些争议问题决定着实施效果，在不解决这些问题前羁押率不会明显降低。

首先，羁押必要性审查实施模式争议性最大，也是影响实施效果的最重要问题。《人民检察院刑事诉讼规则》第617条，对审查部门进行了规定，侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。我国立法采取的是不同主体分阶段审查的模式，但这种模式在实践中带来了更多的风险，一是为本来业务非常繁忙的侦查监督部门和公诉部门带来了额外的工作量，二是多主体负责往往会造成互相推诿，最终无人负责的局面。[1]“分工负责、互相配合、互相制约”的原则是刑事诉讼法原则之一，然而这一原则在理论上具有理想色彩，如果能实现当然完美，但正因其太理想化并缺乏诉讼体制上的合理性，所以在实践中较难实现，乃至造成痼疾丛生。[2]44根据基层实践的反馈，侦监部门在侦查阶段的羁押必要性审查中往往遇到审查时限过紧、审查建议无强制力因而造成审查动力不足的问题。而在审查起诉以及审判阶段，公诉部门则会遇到因审查属于自由裁量，判断标准不明确的问题。监所部门遇到问题则是人力资源不足以及内外沟通协调机制没有建立。[4]各部门分别负责制在实践中出现了种种问题，立法没有规定各部门的分工合作方式，多主体负责制在现有体制下很容易发展为无主体负责。其次，羁押必要性制度的定位是对逮捕后的案件的羁押必要性进行审查而忽略了拘留案件的审查。根据羁押的定义，其应指犯罪嫌疑人、被告人被剥夺人身自由权的状态，应包括拘留、逮捕等强制措施。一般情况下，犯罪嫌疑人自被拘留后就处于羁押状态，修改后的刑事诉讼法第93条中的“仍”字代表一种持续的状态，意味着逮捕前、后都要进行审查。[8]并且拘留期限最长可以达到37天，在这期间很可能出现不当羁押或者超期羁押的情况。我国未决羁押案件当然有处于拘留情况的案件，要降低未决羁押率，不能排除拘留作为羁押必要性审查的对象。最后，现行立法并未规定羁押必要性审查的案件范围，在实践中检察机关各部门为防止“错不捕”导致的绩效考核问题，审查案件锁定在过失犯罪、因犯罪嫌疑人羁押到期案件尚未审结；因犯罪嫌疑人犯有重大疾病不适合继续羁押；因轻罪案件刑事和解；因情节轻微没有羁押必要的这些少数案件中。[9]我国立法规定羁押必要性审查是为了降低羁押率，为达到这一目标，应将审查作为检察机关工作的一个常态工作机制，具有与批准逮捕、公诉等工作同样重要的位置。但实践中，检察机关的审查案件范围相当局限的情况并不能解决我国羁押率高的问题，与其立法目的不符。

三、降低我国未决羁押率的对策

我国未决羁押率高是长期司法实践的产物，在认识层面和制度层面都有多重问题。认识层面的问题需要慢慢改变，而制度层面的问题则可以通过对规定的细化和重新构建以达到目的。

(一) 认识层面

1.树立正确的羁押目的观和人权保障观

未决羁押的主要目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，排除犯罪嫌疑人、被告人妨碍、干扰证人作证，毁灭、伪造证据，以及自杀、自残、串供，以及继续危害社会的可能性。[10]由此可知，未决羁押正确的目的应该是保护证据、保证诉讼顺利进行以及排除继续危害社会风险，办案机关应明确未决羁押的正确目的，加强对采取未决羁押的犯罪嫌疑人、被告人审查措施，杜绝错误羁押、不当羁押的情况发生。

穆尼埃认为，解决社会问题的关键在于尊重人格和提倡人格，必须以人格的绝对价值，即先验价值为准则来建立政治、经济、文化、伦理乃至权力的结构。[11]新《刑事诉讼法》中已经将“保障人权”作为一项原则写入法律，在现代宪政国家，人身自由是公民最重要的宪法权利，国家有义务对公民的人身自由权利进行保护，而早在2004年人权问题就已经入宪，作为我国的根本大法，其体现出国家对人权问题的态度。但我国司法实践中长期控、辩、审三方地位差异造成犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人权很难得到保障，所以办案机关和法院应树立正确的人权保障观，不能因为方便工作就对其进行羁押，要时刻明确羁押是对人权的重大侵犯，在极度必要的情况下才可适用。

2.分离逮捕与羁押

在我国刑事诉讼中，逮捕自然包括之后的羁押状态，实际上造成逮捕包括了两方面内容：一是逮捕后进行一段时间的羁押，并且羁押是逮捕的必然结果和主要内容；二是逮捕的目的就是羁押。然而，随着诉讼的进程，逮捕后的情况一般都处于变化之中，很可能导致不需继续羁押的状况。当前，应改变办案机关长期以来形成的工作习惯，让其明确逮捕后不意味着长期羁押，要将审查羁押必要性作为一种工作常态，及时变更不需羁押的逮捕措施。

(二)制度层面

1.完善包括取保候审、监视居住在内的审前羁押替代措施

我国强制措施体系中的审前羁押代替措施，长期面临着有“代替”之名而无“代替”之实的尴尬，修改后的《刑事诉讼法》对此做出了回应，并取得了重要进展：一方面，明晰了取保候审与监视居住之间的区别，扩大了取保候审的适用范围、承认了取保候审与监视居住在执行处理上的差别；另一方面，完善被取保候审人应当遵守的规则，强化对监视居住人的监督管理。[12]《刑事诉讼法》对取保候审和监视居住的改革加强了可操作性，为了降低未决羁押率，还可建立审前羁押评估机制，对不适合羁押的人采取替代性措施，避免逮捕、拘留等强制措施变成长期羁押的一种方式。但无可避免的是监视居住措施或者审前羁押评估机制会耗费办案机关更多的人力物力，在当前司法资源紧缺的情况下，羁押替代性措施的操作性仍然不高，而且指定居所监视居住也可能变成变相羁押仍需在实践中检验。

2.解决羁押必要性审查中的若干问题

正确实施羁押必要性审查制度应能有效降低未决羁押率，但其具体的工作机制仍有不少存在争议，解决这些争议成为必须。首先，应建立以监所检察院主导的审查实施模式。现行立法规定羁押必要性审查是分工合作的审查实施模式，前文已经论述分工合作的弊端，建立以监所部门为主导的模式符合现状的最佳方法。因为监所检察部门最具有中立性，自侦部门和公诉部门为了保证诉讼程序顺利进行难以保持中立，侦监部门在审查逮捕阶段的客观中立性随着批捕后就不复存在，所以主导部门应选择监所检察院。[13]但并不是说所有的羁押审查全部由监所检察院负责，现阶段监所检察部门也难以胜任全面审查的工作。现阶段的监所检察院为主的各部门分工合作方式，是指监所部门根据被羁押人的案情、身体条件等做出是否羁押的判断，在诉讼中的被羁押人案情、证据等变化由公诉部门、侦监部门及时提供给监所检察部门，便于其对羁押必要性进行审查。其次，增加拘留作为羁押必要性审查的对象。羁押是对公民自由权的剥夺，在未决羁押中包括审前的逮捕和拘留，从实践中看，不予逮捕的轻微刑事案件数量较多，而这些案件的诉讼程序都在拘留期限中进行，但也要进过侦查、审查起诉、审判等多个阶段。其中不应当拘留的情形也是对犯罪嫌疑人人身自由权的侵犯，且拘留的羁押也构成了我国羁押率高的一部分原因，现行《刑事诉讼法》将羁押必要性审查定性为对逮捕后的案件进行审查而忽略审查拘留的必要性。如今尊重人权作为刑事诉讼改革的方向，应扩大羁押必要性审查的对象，减少未决羁押侵害公民的自由权利的可能。最后，扩大羁押必要性审查的案件范围。从羁押必要性审查在各地的实践反馈中看出，其审查的案件范围仍然狭窄，局限在过失犯罪、轻微刑事犯罪案件，而变更强制措施中绝大多数都是以上案件，因此降低羁押率的程度相当低。为此，羁押必要性审查应扩大审查范围至大部分甚至全部刑事案件，将必要性审查作为每个案件必经程序，方能达到此程序设立的初衷。

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(责任编辑：王战军)

OntheReasonofHighDetentionRateforPendingCaseinChina——Also on several issues in examination mechanism of detention necessity

XU Jing-jing1，ZHANG Jie2

(1.AnhuiVocationalPoliceCollege，Hefei230039China；2.EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Shanghai200042，China)

High detention Rate for pending case is one of prominent problems in Chinese criminal litigation procedure，which shows the attitude of one country’s criminal procedure to human right.Detention circumstance in China is still not encouraging based on recent practical survey，which resulted from several reasons on cognition and system.Examination mechanism of detention necessity written in new Criminal Procedure Law also shows several problems.So there are fewer achievements in lowering detention.Countermeasures to Chinese justice situation are found after analyzing reasons.

detention rate for pending case；reason；countermeasure

2014-04-25

安徽省高等学校省市优秀青年人才基金项目“数据挖掘在公安情报信息研判系统中应用研究”(2010SQRL218)

许晶晶(1980-)，女，安徽滁州人，安徽公安职业学院讲师，法律硕士，研究方向：警察行政法和行政诉讼法；张 婕(1991-)，女，安徽滁州人，华东政法大学研究生教育院诉讼法系2012级硕士研究生。

D925.2

A

1671-685X(2014)03-0028-05