信息化侦查的法律基础探究

孔令勇

（西南政法大学 重庆 401120）

信息化侦查的法律基础探究

孔令勇

（西南政法大学 重庆 401120）

信息化侦查的法律基础是指与其物质基础相对的，从权利性、程序性、实用性的角度指导信息化侦查立法与实践，从而使信息化侦查具备法律上正当性与实践中有效性的基本理论范畴。信息化侦查的正当性问题是信息化侦查的法律基础问题。信息化侦查在实践中有较强的必要性，可缺乏在法律上的正当性。这容易导致实践维度与法律维度的冲突，并产生诸多问题。分析信息化侦查法律基础的应然与实然有助于其从理念、立法与运行三个层面展开建构。

信息化侦查；法律基础；正当性；建构

信息化侦查是指利用信息技术所搭建的各类平台，并采用数字化手段在各类平台上开展侦查的活动[1]。随着科技的进步与社会的发展，信息化侦查的影响从刑事侦查领域逐步扩展到司法、经济、传媒、信息技术等社会其他领域。理论界对于信息化侦查的研究也从仅仅关注侦查效率的战法领域延伸到法律、哲学与科技等综合方面。可在对这样一种司法行政形态的工作机制进行研究的过程中，人们不禁要问：信息化侦查是否具备正当性？如果具备，那么这种正当性的基础到底存在于何领域？这个问题不解决，信息化侦查研究永远只能在经验层面展开，在质疑声中徘徊，逐渐疏远与其他主流学科的交集，从而阻碍信息化侦查理论的进一步发展。本文认为，信息化侦查的正当性问题是信息化侦查的法律基础问题。“当前我国侦查信息化建设正处于全面发展的中期阶段，即已经完成全面发展的起始时期，并向中级阶段过渡的时期”[2]。唯有在合法的前提之下，信息化侦查才具备正当性，这需要我们从法律的角度或是通过一些法律技术方法规制正在不断扩张的信息化侦查。唯有厘清信息化侦查法律基础的内涵与外延，我们才能创造或者“发现”这些法律规制。本文从信息化侦查的实践与法律维度现状与冲突出发，分析冲突产生的问题与原因，再指出应然与实然状态下的信息化侦查法律基础，并从实然与应然差异的角度，进一步构建信息化侦查法律基础。

一、信息化侦查的实践与法律维度的分析

犯罪的存在与发展直接导致了刑事侦查的产生与进步，而科技则是犯罪手段不断变革的主要技术推手。因此，科技的进步也将侦查间接地带到了一个新的高度。但进入近现代，随着主动型侦查模式的兴起，侦查学的主动理论逐渐由被动理论的补充转变为侦查学理论的主导。实践情况也是如此，回应型侦查模式在新型犯罪面前已经露出弊端，被动地理解侦查也不免越发狭隘。美国学者查尔斯?奥哈拉把侦查高度概括为三个部分：即情报、审讯和仪器设备（简称为三“I”）[3]。这三个部分都直接或者间接的与科技发展有一定关联。如现场勘查及司法鉴定均需要使用专业的科学仪器，侦查讯问也由野蛮粗糙的“纠问形式”转变为如今的同步录音录像形式，而如今的侦查情报也转变为依托通讯与网络的信息化侦查。侦查科技化不仅是现在，而且是未来很长一段时期侦查发展的客观要求。信息化侦查就是现阶段科技化侦查的主要形式。

（一）信息化侦查在实践中的必要性。

新形势下在实践中的必要性凸显。其一，发端于20世纪80年代的信息化侦查逐渐在侦查中占据着越来越大的分量[1]。现阶段的犯罪形势与犯罪方式与上个世纪80年代相比均有很大的不同，除了犯罪数量有所增加外，犯罪的暴力性加剧，科技含量逐步增加，犯罪的方式也更加迅速与新颖。侦查机关运用以往的侦查模式开展侦查工作已经力不从心。其二，科技进步直接推动了信息化侦查的发展。一方面，新时期的犯罪明显呈现了网络化与信息化倾向①。另一方面，新时期的侦查工作更加注重内在效益价值。一般认为，侦查的内在价值包括秩序、正义与效益三个方面②[6]。对效益价值的优选与侦查信息论的核心思想不谋而合③。减少信息耗散的最佳方式便是做好侦查信源的收集与固定工作④。

（二）信息化侦查在法律上的正当性。

经过长期的跨警种系统集成建设和不断深化的侦查理论创新，信息化侦查体系趋于完善，信息化侦查的内容、方法和体制方面趋于成熟[2]。犯罪形势与科技的发展增加了信息化侦查在实践中的必要性，可信息化侦查在法律领域中的发展却十分缓慢，弱化了其在法律上的正当性。从理论界的研究成果角度分析，相当一部分学者认为信息化侦查在法律领域的发展存在问题。有学者认为“从法律层面上看，信息化侦查中公民隐私权保护缺乏可操作性的法律规制。从机制层面上看，信息化侦查中侦查机关缺乏隐私权保护的内部防控机制”[6]。有学者认为“从当下运行的信息化侦查的实践看，在诸多方面均存在侵犯公民隐私权的可能”[1]。也有学者认为“在信息化侦查条件下，由于存在公民个人信息被侵害以及公权力本身极易被滥用的双重风险，基于这些方面的考量，公安机关采集社会信息时应该在法律上获得授权”[7]。这些观点指出信息化侦查既缺乏立法上的有效规制，也缺乏内部规则的有效制约，造成了信息采集与信息运用不规范甚至不合法的后果，缺乏必要的法律正当性。从当前的科技侦查立法角度分析，《人民警察法》第16条与《国家安全法》第10条均规定了特殊部门在特定情形下经严格审批程序使用技术侦察措施的合法性，而2012年新《刑事诉讼法》更是在侦查一章第八节专门规定了技术侦查措施，可谓技术侦查在部门立法的首次确认。可立法化并不一定代表 “司法化”。首先，新刑诉法第148条规定的技术侦查措施适用案件范围过于宽泛，如何鉴别何为“其他严重危害社会的犯罪案件”似乎无章可循；其次，第149条规定的技术侦查措施的期限过于模糊，何为可以采取延长三个月期限的“复杂、疑难案件”，也无从考究。换言之，技侦部门在运用技术侦查措施的过程可以“自由裁量”而不完全遵照相关法律程序的要求，存在技侦滥用或者侵犯人权的情况。因此，外界对技术侦查的质疑并未因立法而有实质的改观。相比之下，有关规制信息化侦查程序的立法尚未出现，甚至一直没有被置于讨论的范围之内，而实践中的信息化侦查方法却一直处于创新之中。根据信息化侦查开展利用的资源形式不同，可以创制出诸多不同的信息化侦查战法[8]。立法的严重缺失使得信息化侦查法律上的正当性比技术侦查的还要低。因此，如果说技术侦查的实践必要性与法律正当性之冲突导致了相应衡平方式的出现——立法，那么信息化侦查最大的问题在于，其中的实践与法律之冲突尚未以引入注目的方式出现⑤。 人们尚未直观认识到信息化侦查实践必要性与法律正当性直接的冲突所产生的一系列问题。

（三）信息化侦查的实践与法律维度的冲突与问题。

一方面，信息化侦查在犯罪侦查领域拥有很强的必要性。另一方面，信息化侦查缺少法律上的正当性。当这两个维度的价值标准出现冲突时，司法行政人员尤其是直接或者间接从事信息化侦查工作的人员更愿意选择运用信息化侦查手段，而非希望通过法律来规制信息化侦查，其中的原因是多方面的。其一，重刑轻民、重公轻私、重实体轻程序的传统司法观念一直影响着我国刑事侦查工作。我国的侦查部门设置的出发点似乎就是迅速及时地破案。此外，公检法机关流水线作业式的诉讼构造加深了侦查部门诉讼目的的单一。其二，公安机关的队伍建设一直是准军事化的，上命下从、绝对的单轨制侦查使得公安机关拥有严格的工作纪律与强大的技术设备，但缺少一定的司法监督。再加上条块结合、以块为主的组织建设，公安机关拥有巨大的社会管控的权力，信息化侦查能够加强这种社会管控的能力。其三，规制侦查程序的专门立法一直属于缺失状态。除了《刑事诉讼法》、《人民警察法》、《国家安全法》与《公安机关办理刑事案件程序规定》有条款或者专章原则性的规定侦查程序外，专门规制信息化侦查的法律尚未制定。信息化侦查实践与法律冲突产生的原因是多方面的，加之侦查人员面临冲突的主观选择，使得信息化侦查实践与法律冲突的事实产生了诸多问题：

第一，淡化了私权保障理念。经过长时间的理念转变与法律积累，我国已经将保障公民个人权利看做国家政治与法律的重要任务⑥。随着人权保障理念的入宪以及在部门法领域的相继确立，我国已经放出了保障公民私权的积极信号。在私权与公权、个体与社会、个人与国家的利益面前，现有的法律已经更加注重价值之间的平衡。而信息化侦查缺乏法律规制，没有一个明确的价值取舍的标准，在个人利益与社会整体利益相冲突之时，有关人员实践中往往淡化保障个人利益的私权，导致个人基本人权失去保护。

第二，虚化了信息化侦查的正当性。信息化侦查的正当性应当以其法律上的正当性为主要表现，过于注重信息化侦查在实践中的必要性而不去思考其法律上的正当性会造成信息化侦查理论层面内容的欠缺，会产生两个方面的问题。一方面是价值虚化问题，长时间在规制力不强的信息化侦查体系下工作容易让侦查人员产生“价值评价失衡”。各种绩效与指标考评加上上级领导与社会舆论的压力，会令侦查人员产生侦查认识的管见效应，这种效应的一大特点便是完全以破案或者完成任务为侦查目标，忽视对于公民私权的保障，造成侦查价值选择性单一；另一方面是立法虚化问题，这是价值虚化所产生的必然结果。立法应当是法律理念的总和反映，如果一部法律无法对法律适用目标产生任何价值上的影响，那么这部法律便是虚化的。信息化侦查如果仅仅是为了立法而立法，不能成为侦查人员价值理念的反映或者影响他们价值理念的因素，那么这种立法资源就是一种浪费。

第三，弱化了信息化侦查的战斗力。信息化侦查的一大特点便是其体系化的工作模式，这也是其破案战斗力的源泉。信息化侦查的核心要素有敏锐的信息感知与分析体系、网格化的高效信息作战体系、全范围的信息服务体系、信息转化与加工体系[9]。信息化侦查的战斗力体现在通过体系化的信息平台实现快速、准确、有效的定位犯罪嫌疑人、或者预判即将发生的犯罪行为。但是，系统平台只是硬件设备，这些设备需要有一套行之有效的程序进行指导运行才能发挥最大的功效，反之则会事倍功半。实践中弱化的程序理念与稀缺的程序立法使得信息化侦查不具备法律程序层面的正当性，而指导信息化侦查的工作程序并不能代替法律程序，程序性的缺位会直接降低信息化侦查的工作效率。此外，缺乏正当性、程序性的信息化侦查因存在侵犯公民私权的可能而备受舆论的质疑，这在一定程度上也会降低侦查人员的工作积极性与主动型。

二、信息化侦查法律基础的应然与实然

信息化侦查正当性的缺失源自其法律上的正当性的缺失，这与其法律基础的理论性薄弱或者运行不合理有着直接的联系。虽然信息化侦查的法律基础并不能解决我国信息化侦查一切问题，但至少有两点内容是肯定的，即信息化侦查法律基础的概念尚属不清、信息化侦查法律基础存在应然状态与实然现状两个范畴。“应然”与“实然”源自法学中两个学术流派，即自然法学派和分析法学派。“应然”指的是应该的样子，与“实然”相对，“实然”指的是实际的样子[10]。厘清法律基础的概念、理想与现状有助于解决信息化侦查实践与法律维度的冲突与问题，更有助于适合信息化侦查的法律基础建构。

（一）信息化侦查法律基础的提出。

信息化侦查的法律基础是指与其物质基础相对的，从权利性、程序性、实用性的角度指导信息化侦查立法与实践，从而使信息化侦查具备法律上正当性与实践中有效性的基本理论范畴。信息化侦查法律基础的概念可以展现如下特点：其一，具备与物质基础的对应性。信息化侦查的物质基础就是上文中提到的信息资源平台的建设工程，没有这些物质基础，信息化侦查根本无法开展，新的侦查模式也无从实现。法律基础因具备意识形态性因而是与物质基础相对的，但是其重要性不亚于物质基础。其二，使得信息化侦查工作的运转更加注重私权保障与程序规范，这也是信息化侦查法律基础最为重要的特点或是功能。具体形式是从权利性、程序性与实用性三个角度指导信息化侦查的立法，以法律的形式将私权保障的理念贯彻出来。其三，主要目的是使信息化侦查兼顾法律上的正当性与实践中的有效性。法律基础不仅仅是信息化侦查正当性的保障，更是信息化侦查工作程序的参照。从这个角度思考，信息化侦查可以通过法律基础的确立而达到正当性与有效性的兼顾。提出信息化侦查法律基础的概念是本文的目的之一，既是信息化侦查传统理念的总结，也是其法律基础进一步建构的起点。而要达到“建构”的研究目的，需要从多维视角进一步分析信息化侦查本体，本文是从应然与实然两个层面展开分析的。

（二）信息化侦查法律基础的应然状态。

信息化侦查法律基础的应然状态是信息化侦查法律所应当达到的形态，或者说是一种相对完美的形态，也可以理解为信息化法律基础的内涵。这种状态需要结合我国信息化侦查的现状，即适合我国信息化侦查的发展。笔者认为，信息化侦查法律基础的内涵应当包括有利于私权保护与有利于侦查实践发展两个范畴，具体可以展开为人性、人权、权利与程序四个部分，它们共同组成了应然化的信息化侦查法律基础。其一，信息化侦查法律基础应当能够保护人性的私有倾向性。与趋利避害相同，“趋私避公”也是人性的本质。在社会学的理论中，男女观念（隐私观念）、家庭观念、种族观念、国家观念、地区观念等都是私有化的具体表现，只是这种私有化有大小之分。在这种私有化的环境之中，以人为单位的个体会产生性羞耻心、家庭责任感、种族优劣感、国家荣誉感与区域合作。这些自然而然的感觉一般不被人所感知，但人们会很自觉的遵守以及保护，这种不自觉的遵守与保护就是人性的私有倾向性⑦。而在信息化侦查的实施过程中，侦查主体就有破坏这种私权的可能。如沈阳警方某基层单位前段时间在繁华街头的不同地点、方位将常在附近趴活的 20名小偷（包含2名女性）的个人资料（包括姓名、年龄、犯罪记录、作案方式等）通过展板的形式予以公示（被媒体和网民称为“公示事件”）[11]。这种对犯罪嫌疑人视频资料信息的公布严重损害了其个人权益。因此，信息化侦查的法律基础应含有保护人性私有性的内容。其二，信息化侦查法律基础应当能够保障人权。如果说人性是解释所有人好恶的标准，那么人权就是这种人性趋向的体现。我国有关人权保障的内容主要集中于观念、政策与法律层面之中。自改革开放以来，我国的人权保障思潮首先表现在人的观念层面，一时间接纳与吸收了很多外国优秀的人权保障理念，国家将这种理念制定为政策从而有利于更大程度的推广。随着观念的一步步深化落实，这种理念被逐步渗透到具体部门法律中，我国的《宪法》、《刑法》与《刑事诉讼法》就先后规定了保障人权的具体内容⑧。此外，信息化侦查中的人权是一个广义的概念，包括了犯罪嫌疑人、证人、被害人、其他诉讼参与人甚至侦查人员的具体人权。在诉讼两造之中，那种只关注其中一方人权的理念从一开始就是错误的，因为它使得人权保障不能均衡发展；其三，信息化侦查法律基础应当能够维护个人权利。人权是人性的固化，权利则是人权的法定化。在一般论述信息化侦查与公民权利保障的论文之中，学者们多将个人权利定位为隐私权。如“信息化侦查中可能涉及的公民民事权利主要是公民的隐私权”[1]。“信息化侦查是一把‘双刃剑’，它一方面能够提高侦查破案的效率，另一方面又容易侵犯公民的隐私权”[6]。但笔者认为，信息化侦查法律基础中应当包括的个人权利维护内容不仅仅为隐私权，这种定位方式过于狭隘，还应当包括个人信息安全权、个人信息处分权与个人信息救济权⑨。维护个人权利的全面性与充分性是信息化侦查法律基础的应有之义。其四，信息化侦查法律基础应当能够有助于信息化侦查工作的程序运作。我们应当广义理解信息化侦查的程序价值，即这是一套有助于信息化侦查工作正当、有效运作的程序。因此，应当通过法律来维持这种程序的正常运转。如果因为过度强调私权保障而弱化了信息化侦查工作的有效性，则是得不偿失的。最佳的法律基础应当能够兼顾正当与有效这两种程序范畴理念。

（三）信息化侦查法律基础的实然现状。

信息化侦查法律基础的应然状态应当是实然现状的改进目标。信息化侦查法律基础的实然现状包括如下评价性的指标体系：

第一，无法可依。此处的“法”具有两方面的含义，一方面是指狭义的法律。我国目前尚未有一套信息化侦查的立法出台，这与我国缺乏有关个人信息安全保护的法律有一定关系。“在个人信息安全方面，目前我国并无一部专门、权威的法律。个人信息保护法自2003年起已部署起草，但这项立法建议一直未能进入正式的立法程序”[12]。如果上位的个人信息安全法始终没有设立，那么在个人信息安全领域就如同缺少了总纲，仅靠信息化侦查领域的立法是无法彻底解决这个问题的。应当通过贯彻宪法保障私权的精神，在民事与刑事法领域分别创制个人信息保护型法律，才能缓解目前尴尬的立法状况。当然，从信息化侦查的角度先尝试立法，在目前司法资源较为紧张的情况下，也不失为一种相对合理的选择。另一方面，信息化侦查程序内部也缺乏制约机制，侦查人员往往认为对于公民隐私权等私权的侵犯只要不达到严重的程度，就是完全合法合理的。这种思维定式极易产生普遍侵犯公民私权的侦查行为。

第二，有法难依。信息化侦查工作中针对私权的保护也并不是没有任何法律加以规制，关键是落实的情况不佳，此“法（法律）”的重要性不如彼“法（方法）”。我国《刑法》253条规定的非法获取公民个人信息罪、新《刑事诉讼法》第150条规定的技术侦查严格执行和保密义务，以及《侵权责任法》和《居民身份证法》都有保护公民个人信息安全的规定，但现实情况是相关规定条款过于分散，可操作性差，此为其一。其二，刑事侦查领域行为大于司法的观念形成并非一朝一夕。所谓行为大于司法是一种片面强调侦查行为对于打击犯罪、侦查破案重要性而忽视司法程序规制的理念。“侦查行为，是指具有刑事侦查权的主体，基于查明案件事实，实现国家刑罚权的目的，通过亲自、委托或者指挥的方式进行的专门的、有意识的各种活动的总称”[13]。在信息化侦查中，侦查主体具有更大的广泛性，再加上侦查目的性明确，侦查行为可以通过多种形式进行，更容易出现不遵照法律程序进行侦查的情况。信息化的便捷性使得侦查变得更加“容易”，侦查人员也就比以往更加难以遵守相关法律。

第三，轻视私权。在我国私权保障原则虽然已在宪法中明确，但总体落实情况不够理想。这与我国长期形成的重刑轻民、强调国家权威的法律思想有很大关系。刑事侦查是保障人民生命财产安全的排头兵，作为国家打击犯罪的最佳工具，其工具价值更被强调。如“命案必破”、为达侦查目的“不惜一切代价”等口号就将这种工具性价值表现的淋漓尽致。这种工具价值思潮极易侵害公民的私权。不仅仅包括犯罪嫌疑人的正当权利，还包括被害人与其他任何人员的权利。在信息化侦查的工作中，侦查人员存在为了侦查破案而主动调查公民各类信息的行为，如身份证信息、工作活动信息、娱乐活动信息、个人通讯资料、上网信息资料、驾车行动轨迹。个人行动轨迹；也存在为了其他目的而随意调查涉及公民个人信息的行为。这与侦查工作压力大、目的性强有直接联系，也与信息化侦查缺乏法律规制与内部规定密不可分。

第四，信息化侦查工作缺乏长效机制。在现阶段的信息化侦查工作中存在“片面倚重信息化侦查方法，基础信息采集面过窄，信息采集规范化有待加强，平台兼容与信息共享不畅，社会公共信息的应用于法无据，信息资源深度应用、深度挖掘不够，信息材料的证据能力有待肯定”[14]。等问题，这些问题产生的原因除了信息化侦查物质基础工程建设尚未完善以外，更重要的是缺乏程序性的指导机制。没有法律基础的规制与指引，“无拘无束”的信息化侦查工作似乎能够提高效率，但容易导致程序滥用、物质基础工程资源浪费、指挥与行动沟通不畅、所得证据材料转化受阻等各种各样的问题。如此一来，侦查（破案）效率是提高了，但是效益却在降低，根本不利于信息化侦查的长远发展。

三、信息化侦查法律基础的建构

本研究最终的目的是要建构一个合理的信息化侦查法律基础。“合理”并不意味着实然完全参照着应然，而是最适合我国刑事司法现状。信息化侦查法律基础建构的总体布局应当分为理念、立法与运行三个层面。理念层面的建构是一种人本权利的发现过程，立法层面的建构是一种信息化侦查法制的设计过程，运行层面的建构是一种信息化侦查法律正当性的确认过程。

（一）理念层面。

“人本权利”并非仅指人的私权，而是强调这种私权的固有性。侦查人员在信息化侦查的工作过程中应当持有保障公民私权的理念。侦查人员要有这种思维理念，即公民的私权是固有的，它不被创造也不能随意剥夺，信息化侦查过程中的私权保障只是强调一种权利的发现，而不是创造。从信息化侦查法律基础的应然状态分析，这种法律基础需要通过向侦查人员宣传人性、人权、权利与程序四种理念。因此，信息化侦查的法律基础应当包括原则性的规定为：增强信息化侦查中的人文关怀、调整信息化侦查中的价值取向、创制与完善信息化侦查的立法、规制信息化侦查的工作程序。信息化侦查法律基础的理念层面建构是一种原则性的建构，它集中表达了信息化侦查法律基础的利益权衡、价值取向、立法步骤与程序规制，为下一步立法技术层面的建构定下基调。

（二）立法层面。

信息化侦查法律基础建构的立法层面问题，是指采用何种立法形式来规制信息化侦查的问题。由于我国缺少详细的个人信息保护法，在立法时可以参考国外的相关经验。如英美法系的美国，在立法模式开启之前多采取行业自律模式，而2005年，该国通过一批保护个人信息的法律，如《隐私权法》《信息保护和安全法》《防止身份盗用法》《网上隐私保护法》以及《消费者隐私保护法》等。2011年4月，美国一些重量级的参议员又提出关于在线综合信息保护立法的议案。1984年英国也制订了《数据保护法》。在大陆法系，欧盟在1995年通过《欧盟个人数据保护指令》，协调各国国内法以确保个人信息在欧盟范围内自由流动。各欧盟国家也分别制定国内的相关法律，如德国于1976年颁布《联邦资料保护法》，法国于1978年通过《法国自由、档案、信息法》。与其他国家不同，日本专门制定了保护个人信息的法律，2005年4月，该国《个人信息保护法》正式实施。[15]经过比较分析，我们可以发现，通过专门立法或者指令的形式保护个人信息安全已经是各法治国家的趋势，但我国专门的个人信息保护法却始终没有出台。在这种立法现状下，我国信息化侦查工作中保障私权的立法规则应当独辟蹊径：第一，由公安部牵头，六部委共同制定一部《信息化侦查法》，成为各个侦查部门与职能监督部门保障信息化侦查法治运转的总则；第二，由人大批准，在下一次的《刑事诉讼法》修正案中，于“侦查”一章中增加信息化侦查的内容，并将技术侦查一节与信息化侦查合并为“技术性侦查”⑩一节，从而更加系统的规定技术侦查与信息化侦查这两个重要侦查方式的相关内容；第三，公安部进一步修改完善刑事案件办理程序。在2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》中仅有第199条、第261条较为原则性地规定了公安机关侦查犯罪过程中的保密程序，并没有具体的操作、责任与救济的规定。在下一次修改过程中，应当添加信息化侦查的个人信息保密程序以及个人信息的界定、范围、保密程度与侵权的救济等规定；第四，进一步完善信息化侦查工作的内部规制。公安内部规章政策是目前信息化侦查的主要规制手段，采用内部规定的形式与信息化侦查作为特殊侦查手段的保密特征有关。只是现有的内部规制存在诸多问题。应当进一步细化公民个人信息保障机制，防止其个人信息被任意泄露或非法使用，并采取侦查员个人负责制以及特殊情况的领导负责制来解决责任承担问题。

立法层面的信息化侦查法律基础建构除了应当具有侵权预防措施的相关内容，还应当具有侵权后的救济措施。考虑到工作复杂程度与权利位阶的不同，信息化侦查的侵权救济措施应当分级而论⑩。具体而言，按照权利对于公民重要程度的不同，信息化侦查容易侵犯公民的私权有三种：个人信息安全权、隐私权与个人信息处分权。因这些权利被侵犯而得到权利恢复的权利为个人信息救济权。如果在信息化侦查中，侦查人员故意泄露公民个人信息而使得公民的人身、财产和其他重要利益受到侵犯，那么就应当按照个人负责制对受害人进行利益恢复、救济与补偿，而不论其主观状态如何。若达到十分严重的程度，应当依《刑法》第253条处以刑罚。如果在信息化侦查中，侦查人员仅仅将一些无关公民重要利益的隐私信息泄露，或者向储存公民信息的其他机关、机构查询公民隐私，若主观层面是故意，则应当向被侵权人告知并赔偿损失，若无意为之或者不得已而为之，则应当向被侵权人告知并进行一定解释或者道歉。当事人对于个人信息重要程度以及被侵害的利益程度存在异议的，可以向公安机关申请复议，遇到重大疑难的情况可以向法院提起自诉。

（三）运行层面。

信息化侦查法律基础的运行层面建构是将理念与立法层面的设计付诸实践检验的过程，也就是一种将信息化侦查正当性在实践中确认的过程。这种建构应当依托于具体的信息化侦查程序。在信息化侦查程序中如何贯彻法律基础的内涵，在私益与公益面前、私权与公权面前、个人与国家面前如何取舍，在必须放弃一方利益时如何最好的做到价值平衡，这考验的不仅仅是立法者，更多的是每个信息化侦查人员的职业道德与价值取向。毕竟，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，良法的实施需要纯良的品性，更需要均衡的价值理念与合理的操作规则。笔者认为，公安机关应当定期举行信息化侦查案例的研究与学习，重点关注其中的程序、法治与权利理念，并且建立一套针对信息化侦查私权保障的考核细则，通过破案率、被投诉率、复议率等指标激励侦查人员对信息化侦查法治理念的学习与遵守，从而通过一种对于我国国情“相对合理”的方式落实信息化侦查的法律基础。

四、结语

信息化侦查的法律基础解决的不仅是信息化侦查的正当性问题，更是侦查法治的问题。虽然“侦查法治的最终实现，必须以国家法治化为基础”，但“当然不排除侦查先走上法治化的道路”，最终“以此作为实现一国整体的法治的具体步骤之一”[16]。随着技术侦查等技术性侦查手段的逐渐入法，信息化侦查在法制轨道的运行似乎已有章可循。但前提是信息化侦查法律基础的相关问题已经得到解决，并且信息化侦查的法律基础已经被初步建构。否则，信息化侦查永远只能在形式法治状态之下依法而治，而并非真正实现在法的统治之下运行的实质侦查法治。因此，唯以不断推进我国法治建设的动力进行信息化侦查的物质基础建设与法律基础构建，才能实现其实践性与正当性的双赢。

[注释]:

①随着网络与手机的普及，犯罪分子可以通过多种媒介进行诈骗，如通过网络社区诈骗、QQ诈骗、社交网络诈骗、网络电话诈骗、电话诈骗、短信诈骗等，这些犯罪手段隐秘性强，科技含量高，迷惑性大，被害人往往难以分辨识别。因为缺少传统侦查模式所需的时间与空间（现场）等要素，侦查机关也很难运用传统侦查手段侦破案件。因此，运用信息化手段进行网上立案、数码设备固定记录现场情况、网上摸排、网上会诊研判、网上追逃、网上鉴定等手段进行“以信息攻信息”、“以网攻网”，从而直接展开信息化犯罪侦查，就成为了现代侦查机关的首选。

②在风险社会的大环境中，现代人类更加注重生活质量，安全感就是最重要的指标。这就客观要求侦查部门对于犯罪行为及时有效的消除，即追求侦查效益的最大化。犯罪控制理论的历史与经验均证实，控制犯罪的最佳手段是预防犯罪的发生，或者在犯罪发生后最快的时间内查明犯罪事实。

③侦查信息论认为侦查信源在通过信宿传递到信宿过程中会产生大量的信息耗散，从而增加侦查的难度。

④信息化侦查的基础信息系统建立就体现了这种效益最大化思想。新一代的居民身份证就在二代身份证采集居民肖像信息的基础上，增加了指纹信息的采集。公安机关的违法犯罪人员信息系统已经着手采集所有违法犯罪人员的DNA信息。这种通过信息采集科技化方式进行革新的社会安全管理模式，可以最大程度地扩充侦查基础信息库，极大地满足了新时期侦查效益需求。

⑤笔者经过中国知网查询得出，自1993年有记录以来以技术侦查作为关键词的论文共有519篇，而直接以信息化侦查或者侦查信息化作为关键词的论文仅有27篇。查询时间2013-9-12。

⑥例如，我国已经宣布加入的《公民权利和政治权利国际公约》第1条第一项规定“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”。我国《宪法》第33条明确表示“国家尊重和保障人权”。我国新《刑事诉讼法》第2条将“尊重和保障人权”作为该法任务之一。我国《刑法》第1条将“惩罚犯罪，保护人民”同时作为立法之目的。

⑦试想，如果一个人的衣服被当众扯坏，因个人信息泄露而受到骚扰或者家庭受到威胁，或者个人信息被他们非法使用或者牟利，那么他的私权就会受到威胁或损害。

⑧立法层面的内容多是通过观念与政策的不断积累才得以确立。因此，信息化侦查立法中的人权保障应当通过其法律基础的不断发展与积淀才得以确立。

⑨这里的个人权利是与信息化侦查工作人员相对人员的权利，包括犯罪嫌疑人的权利或者其他普通公民的权利。

⑩“技术性侦查”比“技术侦查”更为注重对侦查取得的证据所含信息进行发掘与研判，因而可以将技术侦查与信息化侦查均归入技术性侦查的范畴。“技术性侦查”的有关概念参见关颖雄：《论技术性侦查》西南政法大学2010年硕士论文第3页。

笔者不赞同学界将信息化侦查导致的公民权利侵犯仅仅定位为隐私权，公民的私权是应当分级论之的，即存在公民私权分级理论。

[参考文献]:

[1]曹文安.论信息化侦查与公民权利保障[J].福建警察学院学报,2012，(4).

[2]马 方，刘 峥.论侦查信息化建设的发展与创新[J].吉林公安高等专科学校学报,2008(3):15.

[3][美]查尔斯·奥哈拉.刑事侦查学基础[M].谭憬彝等译，北京:群众出版社,1990:1.

[4]郭晓彬.刑事侦查学[M].北京:群众出版社，2002:60-72.

[5]李宝字，廖剑聪.信息化侦查视阈下公民隐私权保护研究[J].湖南警察学院学报,2012，(6).

[6]何 皞.信息化侦查中的程序控制与公民信息权保障[J].广西警官高等专科学校学报,2012，(5).

[7]李双其.论信息化侦查方法[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2010，(4):10-11.

[8]欧三任.论信息化侦查核心要素的形成[J].山东警察学院学报，2010，(4):65-66.

[9]应 然_百度百科[EB/OL].[2013-09-13].http://baike.baidu.com/link?url=uP66bTqIUB4MixQE0thbG9xhx1P_sBpbFS0Tx-XeHFL-upcEqxV6HS94DxyskrGhL1eeONsu7-RKCQrBlNNoa

[10]网易网：沈阳一家商场公示惯偷照片引起争议［EB/OL］.［2012-03-24］.http：//news.163.com/12/0324/09/ 7TBQRBI200014JB5.html.

[11]新浪网：学者呼吁尽快出台个人信息保护法［EB/OL］.（2012-05-07）[2013-09-13].http://news.sina.com.cn/ c/sd/2012-05-07/093324378051_2.shtml.

[13]宋远升.刑事侦查的行为视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:8.

[14]刘 权.侦查信息化建设发展现状与创新探析[J].河南警察学院学报,2012(2):96-97.

[15]网易网:保护个人信息安全，维护社会稳定［EB/OL］.（2012-05-11）[2013-09-14].http://news.163.com/12/ 0511/08/8179LF4N00014JB5_4.html.

[16]宫万路.侦查法治论[M].北京:群众出版社,2009:13.

Research on Legal Basis of Information Investigation

KONG Ling-yong

Information investigation is a basic theoretical category which conducts legislation and practice of information investigation from perspective of right，procedure and practicability opposite to material basis.It gives information investigation legitimacy in legal and effectiveness in practice.The justice of information investigation is the legal basis of information investigation.Information investigation is necessary in reality,but a lack of legitimacy in law.This can easily lead to conflict with the legal practice of dimensions,and have many problems.Research on perfect state and current situation of information investigation can help constructing it structure from the perspective of idea，legislation and operation.

information investigation；legal basis；legitimacy；construct

D918

A

1674-5612（2014）02-0086-09

（责任编辑：吴良培）

2013-10-13

孔令勇，（1989- ），男，安徽合肥人，西南政法大学刑事侦查学院2012级侦查学硕士生，研究方向：侦查学、物证技术学、证据法学。