非上市股份有限公司股份转让与变更登记的相关问题探析

袁文毅

非上市股份有限公司股份转让与变更登记的相关问题探析

袁文毅*

根据我国现行《公司法》第2条的规定及公司的资本结构和股东对公司及其债务承担责任的方式为标准进行分类,现有的公司组织形式分为有限责任公司和股份有限公司。而股份有限公司则依据是否向证券交易所申请上市分为非上市股份有限公司和上市股份有限公司(简称“上市公司”)。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第9条规定:“公司的登记事项包括:……(九)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”第26条和第35条分别规定:“公司变更登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。”“有限责任公司股东转让股权的,应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的,应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。”

从以上规定可以看出,关于股份转让的变更登记仅对有限责任公司有要求,股份有限公司的股份转让处于非强制变更登记状态。《公司法》第139条规定:“股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”同时,《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》第2条规定:“上市公司股份转让必须在证券交易所进行,由上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司集中统一办理。”上市公司隶属于股份有限公司,其股份转让根据前述规定进行办理,因此上市公司的股份转让也不在本文的探讨之列。

由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和,而是一个内容连贯的规则体系,其中的每一项规范都有其特别的意义。因此,我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义,同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。①崔建远:《物权:生长与成型》,中国人民大学出版社2004年版,第42页。非上市股份有限公司股份转让没有变更登记将会对司法实践产生什么样的影响、在当事人之间导致怎样的法律后果是值得法律实务人士研究和讨论的,本文将结合现实案例与相关理论对这一现象加以评述。

一、股份转让相关理论介绍与分析

(一)股份转让的公司法理论介绍和规范释义

出于区分的目的,我国公司法领域对有限责任公司股东权利的表征称为“股权”(股权主要是适用于有限责任公司的特定术语②叶林:《公司法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2010年版,第324页。),而股份有限公司则采用“股份”。但鉴于在现实生活中,两者(尤其对于非上市股份有限公司)都习惯被认为是同一概念,并具有同等效力,因此本文对于转让的论述,未特别说明之处,视为两者具有相同的法律意义。有限责任股东通常通过出资证明书和股东名册作为其权利凭证,而股份有限公司则通过股东名册和股票来证明股东身份。非上市股份有限公司主要通过股东名册和公司登记机关出具的营业执照等资料记载股东身份。

公司登记属于商事登记,作为一项法律行为,其因登记与否、登记是否真实以及因登记的特殊目的而产生不同的法律效力。具体来说,包括:(1)消极效力。当今世界上绝大多数国家都已经将商事登记成为一项强制性规定,因此在商事经营中应登记的事项,如果未经登记或公告,则不能发生使商事主体设立、变更的法律效果,或者不能以之对抗善意第三人。尤其是在德国,“注册的权利存在,不注册的权利不存在”的原则早已确立起来。因此,在绝大多数国家,已登记注册是享有对抗善意第三人的效力,不允许援引应登记而未登记的事项来对抗善意第三人。(2)积极效力。凡商事登记应登记的事项业已登记或公告后,第三人除基于不可抗力之正当理由而对此尚不知悉外,不论其出于善意还是恶意,均能对其产生对抗效力。尤其对商事主体的经营活动采取登记强制主义和对登记事项采取实质审查来说,凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。③范建、王建文:《商法总论》,法律出版社2011年版,第261～262页。

登记的目的在于公示,而公示的效力则表现为物权转移效力、权利推定效力和善意保护效力。④[慕尼黑]保尔·施图那:《物权法》,1999年第17版,第31页;转引自田士永:《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》,中国政法大学出版社2002年版,第179页。

股份转让是指公司股东依照法律或公司章程的规定,因个人意愿通过合理对价转让给他人的行为。其特征主要包括:首先,股份转让合同为买卖合同,买卖的标的为股东在公司中的相应权利。其次,股份转让不改变公司的法人人格,但会影响到公司内部关系的稳定及公司内部控制权的分配,进而影响到股东权利的实现。最后,股份转让属要式行为,除采取书面形式签订合同或采取其他特定形式进行交易外,还应履行法律规定的相应程序。

无记名股票的股份转让(见《公司法》第141条),依照规定,无记名股的转让由股份所有人将股票交付给受让人,只要交付便发生法律效力,不需要背书,也无须过户。记名股的转让(见《公司法》第140条第1款),对于实物券式股票,其转让须经背书,而且转让时要将受让人的姓名及住所记载于公司股东名册之上,方能生效,不得私下转让以欺骗公司。①赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2006年第2版,第353页。上市公司的股票发行和交易都实行了无纸化,股票买卖的过程是通过计算机网络来完成的,股票无纸化的发行和交易使得上市公司无记名股票都采用记名式管理,出现争议和冲突的现象相对减少。

对于股份有限公司股份转让的限制,主要包括对股份转让场所的限制(见《公司法》第139条)(而目前众多非上市公司的股份都是通过私下合同的方式进行转让的)、对发起人、董事、监事和高级管理人员持有股份的转让限制(见《公司法》第142条)、公司收购自身股份的限制(见《公司法》第143条第1款)、对股票质押的限制(见《公司法》第143条第3款)、法定的“停止过户期”的限制(见《公司法》第140条第2款)。除该等情形之外,股东持有的股份可以依法转让。股份有限公司的股份自由转让主要源于其资合性特征,股份转让在一定条件下可促使公司经营管理水平的提高,通过不同主体享有股份,促进了社会资金行业和产业之间的流动,有效地调节了投资结构和经济结构。

股份转让是公司股东的基本权利,只有赋予股东以股份转让权,才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划。②[美]艾伦·R.帕尔米特:《公司法》,中信出版社2003年版;转引自叶林:《公司法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2010年版,第289页。

(二)股份转让的民法理论探讨

债权,是指债的关系中,债权人请求特定的债务人依据债的规定为特定的给付行为的权利。③杨立新:《债法总论》,法律出版社2011年版,第30页。《物权法》第2条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”尽管股份是否隶属于物权尚无定论,但从股东对于股份占有、收益、支配和处分的权利来看,股份可以视为物权。股东对股份的转让,是对其物权的处分行为。

债权与物权共同反映着社会经济中最基本的财产关系,它们之间存在着重要的联系:一方面,债权大多以物权为基础,因为大多数的债权以变动财产关系为目的;另一方面,债权的实现又大多以取得物权为结果,因为物权的变动多以债权为基础。①杨立新:《债法总论》,法律出版社2011年版,第34页。产权,亦即附在资源和商品上的权利集合,是被法律体系通过法律规范和司法判决原始地予以分配的。产权的转移以其明确规定和原始分配为前提。产权转让的法律在逻辑上,通常也在时间上,早于产权交换。这里的产权,也与物权、股权和股份同义。如下图所示:②[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》,江青云、杜涛译,法律出版社2009年版,第97～98页。

财产法上的法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为,是指以发生债权、债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为包括单独行为(如捐助行为)和契约(如买卖、使用借贷等),其主要特征在于因负担行为的做成,债务人负有给付的义务。处分行为指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。前者是指发生物权法上效果的行为,有为单独行为(如所有权的抛弃),有为契约(如所有权的移转、抵押权的设定);后者是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权或者著作权的让与、债务免除。③王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年第2版,第62～63页。德国著名的罗马法学家萨维尼在其出版的《现代罗马法体系》中阐述了物权行为尤其是物权契约的概念。按照他的意思,基于买卖合同的物权交易中,同时包含了两个法律行为:债权行为和物权行为(物权契约),后者的效力不受前者的影响。④梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2007年第4版,第68～69页。

债权行为是以债的发生为内容,并以债权的行使和债务的负担为目的的法律行为。合同作为债的发生原因之一,股份转让合同也就可称为债权行为。如果根据物权行为理论,股份转让应当分为股份转让合同的成立债权行为和股份转让变更登记的物权行为,股份转让合同只能产生债的关系。考虑到物权行为的独立性和无因性,股份变更与股份转让合同无关,其生效需要达成股份变更的合意,并通过变更登记的物权行为才能发生股份变动的效果,股份变更登记是股份变动的生效要件。物权行为理论的优点在于程序严密、安全性强,但使分析和交易变得烦琐。

考虑到物权行为理论带来的弊端,特别是对出卖人利益的损害,我国在学说和立法上都没有接受物权行为理论,对于物权变动采取债权形式主义模式,①崔建远、申卫星、王洪亮、程啸:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第62页。即物权因法律行为而变动时,除有债权的合意外,还必须践行登记或交付的法定形式,才可生效。②崔建远、申卫星、王洪亮、程啸:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第57页。

二、非上市股份有限公司股份转让有关案例分析

时任美国联邦最高法院大法官霍姆斯的一个著名的论断:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”③[美]霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋等译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。事实上非上市股份有限公司的股份转让在实践中问题层出不穷,实务界也并非坚持同一种理解和做法。

作为笔者的律师同仁和前辈,北京市大成律师事务所郑州分所李煦燕主任律师在其代理的案件中有所论述,并提出转让无须变更登记便产生法律效力,即股份转让合同的生效即实现股份交付的观点。

李律师代理案件的基本案情为:彩虹公司由于借款纠纷与一鞋业公司作为共同被告被诉,在庭审中被法院裁定冻结其在一投资公司的股份,但工商局以不需要办理变更登记为由拒绝办理股份冻结手续。后在庭审中,彩虹公司与原告(某电器公司)达成协议,愿意将其在投资公司的股份转让给原告,以求结案,法院遂出具了调解书。后原告向投资公司主张股东权利,要求变更股东名册和参加股东会,但投资公司并未认可。祸不单行,此后投资公司反而向法院提起诉讼并申请了诉前保全,冻结了前述彩虹公司的股份,并以债权人的身份对前述案件的被担保人鞋业公司和彩虹公司(保证人)提起借款担保诉讼。由于鞋业公司未按照调解书还款,投资公司申请强制执行彩虹公司被冻结股份,此时,电器公司方才如梦初醒,向执行法院提出了执行异议,但被驳回。

电器公司与法院的争议在于:电器公司认为彩虹公司转让股份的行为已被法律文书确认,因此具有相应的法律效力,保全措施实属不当。但法院却认为记名股票应背书转让,电器公司的利益受损是由于未及时进行股票背书,未办理股东名册及变更登记,因此相应权利并未发生转移。

李律师认为:第一,股份权属登记不是股份转让的生效要件。股份的取得和股份的确认不应混为一谈,变更登记只是对转让结果的确认,不应该成为股份取得的障碍。除以变更登记设定附条件的合同之外,合同不以变更为生效要件。第二,对于未印制股票的股份转让,一般情况下,只要双方当事人意思表示真实及不存在合同无效的情形,股份转让合同的生效就视为股份的转移成就。第三,只要股份转让合同生效,受让方新股东的资格应当予以确认,而变更登记便成为公司的义务。第三,股份转让形式欠缺的效力,尤其是对第三人的效力应对善意第三人和对恶意第三人进行区分。对于善意第三人,应维护交易秩序,追究导致瑕疵产生方的责任;对于恶意第三人(对股份转让知情,但出于其他目的对抗转让合同以外的人)应保护股份转让的当事人双方。《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”

很显然,李律师的观点与债权意思主义相近。所谓债权意思主义是否认物权行为的独立存在,规定物权变动只需要当事人的意思表示即可生效,动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件。①崔建远、申卫星、王洪亮、程啸:《物权法》,清华大学出版社2008年版,第56页。这种观点的优点在于程序简化,有利于实现交易的迅速进行,但缺点在于容易产生交易的不安全,给当事人造成损失。

同一个案情,律师和法院的理解就存在分歧。从维护法律的权威性上看,司法不应直接突破法律规定,而应通过合理地解释法律,在法律规范的框架内正确裁判案件。有时,一个法律条文不足以形成一个完整的法律规范,或者法律条文内容有异议,仅以法律之文义无法确定,则依赖法律之上下文推断规范意旨,以确保法律体系完整顺畅而无冲突。②唐昊涞:《法官解释之方法智慧重述》,载《山东大学法律评论》2007年卷。解释法律不仅要揭示某个具体用语的意义,而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第102页,转引自崔建远:《物权:生长与成型》,中国人民大学出版社2004年版,第42页。

无独有偶,在笔者所经历的一则案例中,被投资公司B已完成股份制改造,在向中国证监会申请公开发行股票的准备阶段时,风险投资公司A出于利益增值的业务需要向B进行增资,欲通过资本市场的运作实现自身权益的扩张。但事与愿违,B公司没有通过中国证监会的发行审核,A公司高投资回报的目的宣告失败。由于追求投资回报的特性,A公司自然不可能在前述愿望落空后仍固守B公司。对此,A公司要求B公司的控股股东或实际控制人按照投入资本与同期银行贷款利率的计算方式收购其在B公司的股份进行解套。由于B公司经营业绩下降,且对于A公司可以同甘却不能共苦的不适时要求,B公司控股股东则采取不太愿意配合的姿态处理A公司的股份转让(收购)要求,双方曾一度处于僵持状态。此后,为了自身的商业利益,A公司找到了一家资产管理公司作为其股份受让方,考虑到B公司控股股东的境况和出于对前利益共同体的尊重,A公司告知了B公司及其控股股东其转让股份的意愿。

倘若A公司的股份转让行为没有经过登记手续便生效,我们作如下假设:A公司可以在任何时候将其在B公司的股份任意转给第三方,在取得合理对价之后金蝉脱壳。如果实务界允许这种情形发生,那么股份转让的交易行为将会变得泛滥而不可收拾,严重损害原股东的利益,构成股份转让中的民事欺诈。此外,股东的姓名或名称属公司章程应当记载的事项,股东的变更势必需要修改公司章程和其他文件,公司章程的修订则由权力机构——股东大会通过决议才能生效,而股东大会的召开尚以董事会会议为前置。因此,即便股份转让合同生效,受让方要成为新的股东,自然要受到决策机构和权力机构的制约,如原有势力不予配合,股东的变更还不能理所当然,更不会是一片坦途。

因此,关于股份转让的民法理论归宿,本文同意债权形式主义说。首先,从立法论来看,正如笔者前文所述,关于物权变动的立法理论和立法现状是采取债权形式主义说,即使法律缺位,物权的变动规范仍应符合立法原意。其次,解释论告诉我们,物权属于对世权,具有排他性和公开性,公开性必然要求公示,因此变更登记是股份有效转让的应有之义。权利人欲行使物权,须对标的物实施实际控制,但即便在转让合同生效之后,权利人对股份占有、使用、收益和处分的权能仍不可能真正实现。最后,就司法实践而言,如果仅从股份转让合同来实现权利变更,不仅存在后合同阶段设置障碍的可能性,也使得交易的有序进行处于非正常状态。转让人和受让人双方以及其他股东等相关方由于信息不对称,其利益均无法得到有效保护。因此,应当通过变更股东名册或履行变更登记来确认权利。

从操作层面来分析,如何认定是否需要变更登记考量着法官对法律适用的理解和法益均衡保护的裁判策略。毕竟,法官在法律面前并不应该总是法律的被动适用者,更不是机械遵守法律的法条主义者。虽然,法律的正义已经包含在法条之中,但是,司法审判过程却不能像自动售货机一样,一边输入法条和事实,一边输出判决。①[德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62页。最高人民法院经济审判庭1997年7月4日给中国证监会的答复中确认了“股份所有权的转移以办理过户登记手续为有效”的原则。②周友苏:《公司法通论》,四川人民出版社2002年版,第240页;转引自赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2006年第2版,第357页。基于非上市股份有限公司的规范管理和工商登记更强公信力的考虑,可以参照前述答复函予以确认股份权属。

结 语

通过前述法学理论与现实案例的表述与分析并从转让的流程来看,股份转让可以分为股份转让合同的签订与新老股东姓名或名称等身份信息的确认两个主要阶段,而确权本身就应包含股东名册的变更,或者出于行政管理的需要,当事人各方在签订合同之后到公司登记机关办理变更登记。

股份转让合同的成立应当具备合同相关要素:转让方与受让方具有相应的民事行为能力;双方的意思表示真实;不违反法律或行政法规的强制性规定或社会公共利益。只要股份转让方和受让方满足合同签订的上述基本要求,股份转让合同依法成立并生效,对转让方和受让方即产生合同的效力,即具有拘束双方的强制力,双方应当按照股份转让合同的约定全面及时地履行相应的义务。亦即如果转让方没有按照合同的约定将其原有股份通过相应的方式转让给受让方,就应当承担相应的合同责任。那么对于现实的转让行为,由于对登记没有明确的强制性规定,可以从以下方面予以规范,降低风险。

首先,股份转让规定的公司章程写入。公司章程尊崇意思自治的理念,作为公司治理的纲领性文件,公司章程规定了公司组织和活动的基本规则,在公司的成立和运营中具有十分重要的地位和意义。如果对有限责任公司股份转让予以限制的主要原因在于其具有人合性,非上市股份有限公司也具有一定的人合性,在具有一定人合性的非上市股份有限公司也允许其章程对股份转让予以规范。在多数情况下,公司章程的内容已经套路化、格式化,很多公司和股东对于股份转让条款的重要性相当忽视,所以应当在股份转让方和受让方的资格、转让情形、转让对价、转让条件、股东名册或登记机关变更的办理等各要素上均予以规定。

其次,全面和审慎地尽职调查。对于受让方的保护,在签订股份转让合同前,应当征询目标公司的意见,要求目标公司提供相关信息,唯有充分获得信息(包括但不限于财务会计报告、公司章程等资料),受让方才能发现标的物的真实价值,双方才可以在转让合同中反映真实意思和合理确定转让价格。同时,转让方也需要对受让方进行尽职调查,并及时通报公司董事、高级管理人员和其他股东与相关人员该尽职调查报告。

最后,股份转让合同重要条款的完备设置。为了确定受让方的继受股东地位,转让方和受让方应当约定实现股东身份和权利的条款,如果未能及时登记确认,势必引发合同以外第三人的错误认识,且长期延误确认也容易诱发多种利益争端。由于股份转让往往涉及高额的受让款及其他纷繁复杂的经济利益纠葛,如不详细约定,转让方和受让方甚至第三方均可能受到重大的权益损害。所以对于股份转让的最重要环节,应当通过设置承诺条款约定告知义务并明细未能进行转让并具备股东权利产生的违约责任,必要时引入第三方担保。

*作者系北京市京都(深圳)律师事务所执业律师,法学硕士。