侦查阶段非法证据的防范与排除——以职务犯罪侦查实践为视角

杨 烨 韩东成

侦查阶段非法证据的防范与排除
——以职务犯罪侦查实践为视角

杨 烨 韩东成

一、问题的提出

新《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”），通过“五条八款”正式确立了非法证据排除规则。其中，该法第50条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，公安机关、检察机关和人民法院在相应的程序阶段均承担排除非法证据的职能。侦查阶段排除非法证据的主体应为侦查机关，包括检察机关对直接受理案件进行侦查的侦查部门。从理论和域外司法实践来看，非法证据排除规则主要解决的是证据的可采性问题，即某一项证据能否被法庭采纳。非法证据排除的主体主要是针对法院而言，并不包括公安机关和检察机关。新《刑诉法》根据我国的具体国情，将非法证据排除规则的适用阶段向前延伸，直至侦查阶段，可谓用心良苦，意图很明显，即在于进一步严格规范侦查机关（部门）的取证行为。侦查阶段适用非法证据排除规则不失为中国特色社会主义法治建设中的一项创举，也是立法机关为规范侦查机关（部门）及其所属人员的侦查行为所作出的一次大胆尝试。这也才引出了本文所要讨论的问题，即侦查阶段非法证据防范与排除。鉴于初查在职务犯罪侦查中的重要地位，这里的侦查阶段包括初查。

侦查的主要目的是查明案情、收集证据和查获犯罪嫌疑人。“收集证据”，可谓侦查阶段所有任务中的重中之重。因此，在侦查阶段讨论非法证据的防范与排除问题，就有了区别于在审查起诉和审判阶段的目的和意义。审判阶段的非法证据排除规则，主要通过宣布证据非法，进而对案件定性和量刑产生实质性影响，以此来惩罚侦查人员的非法取证行为，系一种制裁措施。而侦查的重要任务之一是收集证据，在侦查阶段，如果机械地适用非法证据排除规则，或许能起到规范执法、保障人权的作用，但也势必会造成妨碍追诉目的实现的被动局面。因此，笔者认为，在侦查阶段，讨论非法证据的防范与排除问题，应考虑到平衡“程序法定主义”与“控制犯罪”之间的紧张关系，预防性适用非法证据排除规则，①马静华、刘相玲：《从制裁到预防：审查起诉阶段非法证据排除规则适用机制研究》，《江苏行政学院学报》2012年第4期。亦即非法证据排除规则在侦查阶段适用的重心，应放在防范非法证据的产生上，而非制裁性的排除上。

侦查阶段预防性适用非法证据排除规则，主要是根据在相关法律、司法解释中已经确立的，如逻辑分析、相互印证证明规则、常识判断、生活经验规则等证据审查方式，来甄别证据的合法性和真实性。若该证据系非法取得，又不具有真实性，则应坚决予以排除；若该证据虽为非法取得，但具有真实性，则可以根据其违法程度、补救必要和补救条件分别加以处置。综合相关立法、司法解释，预防性适用非法证据排除规则的证据补救方法有补正、合理解释和重新收集。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《诉讼规则》”）第66条第3款之规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。证据的补正并没有产生新的证据，而是对原有证据的形式进行修复。如询问人员遗忘了在询问笔录上填写询问的起止时间，讯问人没有在讯问笔录上签名等。同样，合理解释也并未产生独立证据，而是依附于所解释的证据，并与其共同构成一个完整的证据。重新收集证据，前提是该证据有重新收集的可能性，若这种可能性消失，如涉案人员或相关人员已经死亡、失踪或丧失作证能力，则只能通过收集其他证据来印证该证据的证明内容。

二、侦查阶段防范与排除非法证据的价值考量

侦查的根本目的和主要任务是查明案件事实、搜集证据、查获犯罪嫌疑人。侦查的过程，也就是侦查人员搜集、运用证据，使自己对案件的认识从未知走向已知的过程。①王庆明：《刑事侦查学总论》，北京大学出版社1994年版，第70页。有别于侦查阶段之后的其他诉讼阶段，侦查是一种寻找性认识活动。②马忠红：《侦查的本质》，《人民检察》2004年第8期。

（一）法定义务

新《刑诉法》增加5条规定，从54条至58条，确立了非法证据排除制度。明确了非法证据排除的范围、原则、程序、证明责任、证据标准等。其中，该法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”此规定首次将非法证据排除的阶段从庭审阶段向前延伸至侦查、审查起诉阶段。在明确侦查机关具有排除非法证据主体资格的同时，也相应赋予了侦查机关（部门）排除非法证据的法定义务。相关司法解释对上述规定作出进一步解释：《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“《程序规定》”）第67条第3款规定：“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。”《诉讼规则》第68条第1款规定：“在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报检察长批准，及时进行调查核实。”该规则第69条规定：“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。”规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人的合法权利。

（二）现实考量

正如有学者言：“中外刑事诉讼的历史已反复证明，错误的审判恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的。”③李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社2009年版，第179页。在被称之为“流水线作业”的刑事诉讼架构下，侦查是取证的关键环节，构成整个司法认知的事实基础，导致出现所谓的“侦查中心主义”；而检察机关实际上执行的也是以“侦查卷为中心的审查起诉主义”；审判机关更是以口供笔录为核心，执行的是一种“案卷笔录中心主义”的庭审模式。最终导致一种结果，即“在一定意义上甚至可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人与被告人命运的不是审判，而是侦查”。④方坤：《刑事错案的社会结构浅析——以侦查为中心》，《江西警察学院学报》2013年第2期。正是因为侦查阶段的重要性，及其对整个诉讼走向的决定性作用，才凸显出侦查阶段防范和排除非法证据的重要价值。与此同时，刑事辩护的形态也正在从实体性辩护向程序性辩护转向，所谓程序性辩护，是指被告人及其辩护人依据事实与法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求，以及以程序违法为由要求审判机关宣告相关的诉讼行为无效，维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活动。①王俊民：《程序性辩护的误区及辩护思路》，《法学》2006年第10期。随着普通公民法律意识的不断增强，程序公正意识日益为法律职业群体所接受，程序公正将日渐成为评判司法机关办案质量的标准，程序是否违法将成为刑事诉讼中控辩双方庭审举证质证的主要内容。鉴于此，以往侦查人员在调查取证过程中只专注于所获证据的真实性，而忽略取证方式合法性的做法必须加以改正。此外，针对一段时间以来，接连暴露出来的一系列有重大影响力的冤假错案，中央政法委、最高人民检察院等单位先后出台了《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号）、《最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》(高检发[2013]11号)等规定，要求建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。人民群众对防止出现冤假错案的强烈呼声，以及侦查人员本着对自身负责的态度，也要求在侦查阶段防范和排除非法证据。

三、侦查机关（部门）防范和排除非法证据的制度构建

（一）非法证据的防范

1.转变侦查理念

转变侦查理念，知易行难，行之所难，难就难在利益的掣肘，难就难在观念的束缚。因为改变意味着放弃陈规，丢掉积习，甚至一定程度上的牺牲。但也正因为如此，它才考验与磨砺侦查机关（部门）、侦查人员的勇气和信念，衡量其担当。

非法证据排除规则的确立，在一定程度上限制了侦查权，增加了侦查机关（部门）、侦查人员的办案难度。但无论是侦查机关（部门），还是侦查人员都应该认识到，“尊重和保障人权”是大势所趋，“程序正当”也日益引起包括法官、律师直至普通百姓的重视。这种趋势，任谁都不可抗拒，只能顺势而为。应当警惕的是，“理性、平和、文明、规范”的执法理念，不能仅仅是喊在嘴上，而应该融入到每名侦查人员的血液中，“由内而外”地自觉外践于行。侦查机关（部门）、侦查人员要正确看待非法证据排除规则对职务犯罪侦查工作的影响。不应错误地认为此举是对侦查权的无端限制，将其看作是办案工作的阻力；亦不能产生恐慌心理，缺乏信心，进而影响到侦查办案工作。而应在自觉限制侦查权扩大的基础上，增强防范意识，努力推进和完善相关制度建设。

论及侦查理念的转变，这里有个问题值得探讨，实践中，侦查人员经常会有一种困惑，那就是一方面要求侦查人员竭力“查获犯罪嫌疑人”，但另一方面又要求侦查人员“无罪推定”，假设任何人无罪，那么，侦查人员究竟该当何为？笔者认为，“查获犯罪嫌疑人”系侦查的主要目的和侦查人员的重要任务应该没有争议，但前提是应遵守法定程序。在以证据为中心的刑事诉讼进程中，“非法证据排除规则”无疑在“查获犯罪嫌疑人”与“无罪推定”之间架起一座桥梁。

2.提升执法能力

提升执法能力，聚焦到非法证据排除视域中，让侦查人员明白何为非法证据排除规则是基础，增强侦查人员收集和固定证据的能力是关键，建设一支优秀的侦查队伍是保障。

首先，使侦查人员认识到排除非法证据的社会政治意义，了解非法证据的类型、认定非法证据的标准、排除程序的证明责任与证明标准，如此，才能提高侦查人员对非法证据排除规则的知悉、理解与运用能力。其次，实践中，之所以会出现非法证据，如刑讯逼供等非法手段获取犯罪嫌疑人供述，在一定程度上也反映出侦查人员收集和固定证据能力的欠缺。故，应有针对性地加强专业培训，提高侦查人员依法收集和固定证据的水平。如，培养侦查人员树立一种可采性的证据观，改变以往只注重证据是否达到犯罪的构成要件，而忽视证据能否为法庭采纳的传统观念，注重证据的可采性。再如，重视间接证据和刑事再生证据的收集和运用，刑事再生证据指犯罪嫌疑人、被告人及其利益关系人为使犯罪嫌疑人、被告人逃避法律追究而进行的各种反追诉活动中进行的证明案件真实情况的一切事实。①戴中祥：《试论刑事再生证据》，《人民检察》2004年第8期。刑事再生证据对于拓宽侦查视野、瓦解犯罪嫌疑人的心理防线，最终证明案件事实有时具有决定性作用。最后，一支优秀的侦查队伍离不开专门人才的培养，侦查机关（部门）要加强队伍专业化建设，提高干警的侦查实战能力，着眼于执法办案的实际需要，大力引进和培养专门人才。一支优秀的侦查队伍还离不开优化的专业结构，侦查机关（部门）要建立一支多学科相结合的队伍，侦查人员应“一专多能”，不仅要具有深厚的法律功底，还要掌握相关会计、审计、计算机等相关专业知识。

3.规范执法行为

“在追求程序正义与侦查效能有机统一的目标指引下，非法证据排除规则亦内含了一种积极的行为引导功能，即引导侦查人员遵照法定的程序，采用合法有效的方式方法展开调查。”②马静华：《非法证据排除规则：挑战与应对——从侦查职能角度的分析》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2010年第5期。因为，非法证据排除制度确立了严格的程序法定原则，强调侦查人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集证据。任何脱离法定程序去调查、收集证据的行为，轻则形成瑕疵证据，重则形成非法证据，而上述证据均须接收程序性制裁。这就要求侦查人员必须克服“重视案件是否定得住，轻视程序是否有瑕疵”的传统认识，主动保持程序不严就能造成证据失效的清醒意识，牢固树立更加严格的程序理念，切实遵守程序法律和办案制度，从根本上杜绝取证手段和程序违法，确保取证效力、办案效率和案件质量。现阶段在全国检察机关实施的全国检察业务统一软件系统，在办案各个环节作了严格的程序权限等设定，从一定程度上对办案的流程、要求进行了严格规定和要求，体现了一定的规范性，从办案程序上对我们侦查机关的执法行为进行了系统的设定，一定程度上防止了部分瑕疵证据以及非法证据的产生。

4.规范初查取证

《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》第2条规定：“初查是指人民检察院在必要时，对直接受理的犯罪线索依法进行的立案前调查活动。”然而，由于当前《刑诉法》对于初查的法律地位并没有明确规定，与此同时，初查阶段检察机关所开展的一系列调查活动，如询问、查询等调查措施，系为《刑诉法》所规定的诉讼活动开始前取得，故初查阶段所获得的证据在《刑诉法》中地位存疑。相关司法解释，如《诉讼规则》中虽然规定了初查制度，但并没有系统规定收集证据的相关程序，导致实践中检察机关初查措施的程序混乱。规范初查取证，应明确初查阶段所获取证据的法律地位。在刑诉法中明确初查阶段所获取的证据可以作为证据使用，防止初查阶段通过规范行为所获取的证据，在侦查阶段作为非法证据排除。在此前提下，讨论规范初查取证才具有意义。再是要建立线索评估和严格的初查启动制度，防止初查权的滥用。经过严格的线索评估研判制度，防止不应该进入初查的线索开展初查，集中初查资源，防范非法证据的产生。

5.严格证据转换

本文论述的证据转换，分为两部分：一是初查阶段的证据转换。虽然《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》第19规定：“初查工作中，应当严格依照刑事诉讼法的规定收集、固定证据。”第29条：“初查终结后，相关材料应当立卷归档。进入立案侦查程序的，除作为诉讼证据以外的其他材料归入侦查内卷。”观者也只能从中推定，初查阶段所获取的部分“相关材料”能够作为“诉讼证据”。但刑诉法关于收集证据的规定是针对侦查程序作出的，侦查程序开始之前获取的证据材料作为定案证据没有法律依据。故笔者认为，初查阶段所获取的相关材料，如作为诉讼证据使用，需要在立案后进行转换。二是其他执法机关的证据转换。新《刑诉法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《诉讼规则》第64条作出进一步解释，对于行政执法机关依法收集的证据可以直接使用，但对于行政执法机关以外的其他机关（比如各级纪委等）收集的证据，则需要区别情况，严格按照相关规定予以转换。

6.落实责任追究

“坚守防止冤假错案的底线”已然成为司法领域的时代最强音。先是中央政法委出台《关于切实防止冤假错案的规定》（中政委[2013]27号），要求“建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责。对法官、检察官、人民警察的违法办案行为，依照有关法律和规定追究责任。”“明确冤假错案的标准、纠错启动主体和程序，建立健全冤假错案的责任追究机制。对于刑讯逼供、暴力取证、隐匿伪造证据等行为，依法严肃查处。”继而最高人民检察院制定了《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》(高检发[2013]11号)，进一步明确检察人员的“办案质量责任终身制”：“深化检察官办案责任制改革，建立健全办案质量终身负责制。对故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照有关规定予以行政处分或者纪律处分；对于刑讯逼供、暴力取证、询私舞弊、枉法裁判构成犯罪的，依法追究刑事责任。对发生的冤假错案隐瞒不报、压而不查、故意拖延不予纠正的，应当追究相关人员的责任。”侦查权的行使关乎公民的人身自由、财产安全等核心利益，而侦查权又具有天然的扩张性，所以，落实责任追究，尤其是侦查人员，对于非法证据的防范意义尤为重大。

（二）非法证据的排除

1.自查

自查是指承办人在案件办理过程中的自我检查。按照检查内容的不同，可以分为程序性检查和实体性检查；按照检查阶段的不同，可以分为每日检查、关键节点检查。程序性检查，是指承办人围绕程序性法律要求，对各类法律文书、证据材料等的检查，如检查法律手续是否完备、法律文书是否按照要求填写、讯问（询问）笔录签名是否齐全、侦查过程中犯罪嫌疑人、证人的各类权利义务是否均已告知、调取的证据材料是否说明来源等；实体性检查，是指承办人围绕犯罪构成，对各类证据进行检查，如犯罪事实是否查清、围绕犯罪构成的主体、主观、客体、客观方面的材料是否收集充分等。每日检查，是指承办人在每天工作结束前，对当日所开具的法律文书、收集的证据材料进行检查，看是否有缺漏，视情况对证据进行弥补、重新收集或排除。关键节点检查，是指承办人在侦查过程中的一些关键节点，如立案、采取或变更各种刑事强制措施、侦查终结前，对法律文书、证据材料进行程序性和实体性检查。

2.审查

审查，主要是指各级领导在批阅各类报告时，对书面报告结合相关证据材料进行的审查。值得注意的是，领导的审查不可能事无巨细，这种审查主要是立足于书面材料，着眼于实体性的用以证明犯罪构成的各类证据是否确实、充分。在“主任检察官办案责任制”改革的大背景下，按照“遵循规定、减少层次、适当放权、强化责任、完善监督”的总体思路，由主任检察官直接在检察长的领导下依法独立办案，也就意味着领导审查层级减少，这就需要主任检察官承担更多的审查责任。

3.复审

复审，是指由一名办案经验丰富的专职复审员，对所有侦查终结的案件，在移送审查起诉前，对全案的事实、证据、定性以及侦查活动的合法性、规范性、文明性结合同步录音录像进行认真全面审查，进行全面审查，最终出具书面的《复审意见》。复审员一旦发现存在非法取证情形，就应及时提出纠正意见，依法排除非法证据，要求承办人及时补正瑕疵证据，补充完善证据材料。承办人必须依照复审意见的要求，及时采取应对措施，能够补正的，及时补正；不能补正的，摈弃现有证据，按照法定程序重新取证。否则，不得移送审查起诉。案件复审制度对于强化侦查机关（部门）的自我纠错、减少案件质量问题发挥了重要作用，据了解，某市2013年办结的案件通过案件复审，发现和及时补正瑕疵证据40件（次），有效防止了非法证据的产生。实践中，复审员应强化对初次认罪口供形成过程的审查，结合同步录音录像，全面掌握初次认罪口供形成的时间、地点、环境等要素，审查犯罪嫌疑人交待犯罪前的情绪变化和表现，结合案中其他证据，认真鉴别犯罪嫌疑人认罪口供内容的真实性和来源的合法性。尝试规定复审员在案件复审阶段至少应会见一次犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人对侦查人员办案是否文明、规范以及证据合法性的意见。

（三）兼具非法证据的防范与排除功能的制度设置

1.密切部门配合

首先，各部门要树立以职务犯罪侦查案件为己任的“一盘棋”思想，杜绝遇到问题出现相互推诿和埋怨情绪而产生内耗的现象。其次，相关部门需加强沟通、互通信息，对于犯罪嫌疑人及辩护人的态度及动向，侦查、侦监、公诉、监所等相关部门都要关注，发现苗头及时沟通，并共商对策，合力采取有效措施。最后，各相关部门都要立足自身职能，在防范和排除非法证据上形成合力。如侦查人员不应机械地收集证据，还要树立可采性的证据观，提高取证的合法有效性；如公诉部门不仅要引导侦查，将公诉环节把握证据标准的优势与侦查优势有机结合起来，引导侦查部门收集和固定证据，还要主动加强庭前与法庭的沟通，努力形成对非法证据认定的共识，强化说服法庭的能力，用扎实的证据、严谨的分析引导法庭，共同办好自侦案件；再如监所部门应注意通过驻所谈话、利用管教谈话等形式，摸清犯罪嫌疑人思想动态，开展认罪教育，并搜集合法取证的证明材料。

2.与律师间的良性互动

新形势下，保障律师权利，应放在一个比较突出的位置。保持与律师间的良性互动，可以通过律师推动案件进程，使其向着侦查机关（部门）所希望的方向发展。从防范与排除非法证据的视角来看，律师在侦查阶段介入得少了而不是多了，如何在律师介入程度有限的情况下，充分发挥其防范与排除非法证据的作用，才是值得我们思考的问题。

根据新《刑诉法》规定，除特别重大贿赂犯罪且存在有碍侦查情形外，不得阻碍律师会见犯罪嫌疑人；所有案件侦查终结前，都必须许可律师会见犯罪嫌疑人。根据《诉讼规则》第54条，“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”以此观之，律师在侦查阶段与侦查部门的互动方式有“要求面谈”和提交书面意见两种方式。侦查部门应建立健全与律师的沟通交流制度，重视听取律师的意见。在侦查阶段的各个环节，如律师提出意见的，办案单位必须作出安排，律师提出书面意见的，应当附卷；律师未提出听取其意见的，从有利把握案件事实、定性和体现检察机关文明、规范办案处罚，办案单位也可主动征求其意见，并将情况记录附卷。

3.严格落实同步录音录像制度

新《刑诉法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”《诉讼规则》第201条第1款、第311条进一步规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程

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